这不应当是高级人民法院的法庭

——— 一名刑辩律师给辽宁省高院刑庭刘娜娜法官的公开信

辽宁省高院刑庭刘娜娜法官：

     鉴于你作为审判长，在今天（2012年6月18日）庄严的法庭上，在审理臧民等43人涉黑案的二审庭审中，粗暴的要求本律师“闭嘴！”；也鉴于这样一起重大二审案件，涉及一名死刑、多名死缓等43名被告人；也鉴于今天以及今后继续进行的的庭审严重违反法律规定，丧失程序正义；也鉴于本律师愤而退庭，如此种种，我决定给你写这封公开信。

    写这封信，不仅仅在于与你商榷死刑案件二审开庭的具体规定，而且更为重要的是，我想和你讨论，在如此重大的死刑案件面前，一个法官，如何对待司法程序，如何坚持程序正义，如何以最敬畏的心情，善待面临死刑的被告人，以及被告人的辩护人。

我是想让你知道，你是，几乎就是，那些面对死刑的被告人的最后一缕阳光。你可以给他们带来生的希望，同样，你也可以把他们推向无底的深渊。虽然，我理解，你仅仅是一名法官，你对本案的责任仅仅是“有限的承担”。但是，我想这所有的一切，都不应当成为你违法审判的借口。我相信，通过阅卷，通过你给专案组提出的问题，你也已经看出本案的问题，是如此的触目惊心，是如此的荒诞不堪。

我很痛心的向你指出，你作为审判长，今日的庭审同草菅人命没有什么两样。如果没有程序正义作为保障，本案判决必将是非法和无效的。

一、    本案43名被告人为何仅仅有26名被告人参加庭审？

     刘娜娜法官：你知道，我的当事人，臧民，作为第一被告人，“作为黑社会性质组织的组织者、领导者，对其组织领导黑社会组织全部罪行承担责任”。而我作为他的辩护人，有责任对这个“黑社会”所有被指控成员进行讯问。因为，我通过广泛的调查，得出的是和一审判决截然相反的内心确认。我和我的同事，通过阅卷、走访、调查，内心确认我的当事人根本不构成“黑社会”，指控的所谓故意杀人、故意伤害等等完全是被构陷的罪名。

所以，你必须了解，我开庭之后首先提出部分被告人没有到庭的异议，不是有意搅局，而是辩护使命使然。虽然，你当庭指责我为何昨天准备会议没有提出来。我对你的指责并不予认可。是的，昨天，你在准备会议上说到，本案43名被告人，21人上诉，还有5名不上诉的被告人共计26人出庭。首先，昨日的庭审预备会不是正式的司法程序，出席这样的会议仅仅是基于对法庭的尊重；第二，如果你昨天宣布只有26人出庭，我需要请教你：你是如何在在开庭的前一天就确认只有26人出庭二审？难道你没有依法传唤其他被告人吗？难道你传唤其他被告人后同意他们不出庭了吗？如果你知道他们不能出庭，为何还要继续开这个被告人不全的庭呢？你，作为本案的审判长，不应当依法采取措施吗？

多说无益。我愿意把关于被告人出庭的法律依据展示给你:

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二百五十六条：“共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论”。

最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）第14条第（五）款：“对共同犯罪中没有判处死刑且没有提出上诉的被告人，人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再传唤到庭。对没有被判处死刑的其他被告人的罪行，事实清楚的，可以不在庭审时审理”。

二、    本案被害人、证人、鉴定人是否应当出庭、接受质询？

根据刑事诉讼法的规定，被害人是当事人之一，法庭开庭，应当传唤被害人到庭。不能因为本案一审没有传唤被害人，二审就继续违法不予传唤被害人。今天，法庭违背刑事诉讼法明文规定不传唤被害人到庭，不仅严重损害了被害人作为当事人出庭的权利，而且，也使本案的事实根本无法查清。因为，本律师从众多“被害人”处得到的信息与专案组的证据截然相反。这样的被害人不出庭，开庭还有什么意义！38名被害人，无一人出庭，这样的庭审，还能说合法吗？

开庭时，我向合议庭提出本案被害人、证人、鉴定人应当出庭参加诉讼或接受质询，遭到你的毫不迟疑的拒绝。我想告诉合议庭，就我调查的的证人、被害人的情况与专案组侦查的证据完全不符。本案的鉴定结论更是漏洞百出。38名被害人，你没有通知一名到庭，38名被害人，无一人提出赔偿请求，你信吗？老实讲，我不信。我是担心在我眼皮底下发生又一起佘祥林案、聂树斌案，成为我执业生涯的耻辱，成为贵地平安辽宁的耻辱。你不担心你，你不担心辽宁，我却担心我，担心我的当事人。

我不是强求他们出庭，只是因为本案证据真的不堪。看看本案的上述三种证据，实在是令法律人感到耻辱。一审法院竟然以这样的证据下判，而且竟然是死刑的案件，实在是不得不佩服一审法院的勇气。我同意你昨天在协调会议说的，要配合法院把庭开完。我也从内心希望如此。但是，这必须有一个前提，就是法庭开庭必须严格依法进行。我深信，没有程序的正义，本案最终不会有实体的正义。

在此，我愿意把被害人、证人、鉴定人应当出庭的法律依据展示给你:

中华人民共和国刑事诉讼法第八十二条：本法下列用语的含意是：（二）“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；

中华人民共和国刑事诉讼法第四十条： 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

中华人民共和国刑事诉讼法：第一百五十一条人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：（四）传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达；

最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定第十三条规定如下：“第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；（二）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的”

最高人民法院关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知（法[2005]214号）四、开庭审理死刑第二审案件，下列情形的证人、鉴定人应当出庭：（一）控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；

我愿意重申，刘娜娜法官，上述规定，尤其是死刑案件二审开庭，并不是你说的必须依申请的情况下，证人、被害人、鉴定人才能出庭。就本案来讲，依据上述规定，通知上述人员出庭参加诉讼或者质证，是合议庭的法定职责。请你，不要用申请来推脱你的过错。

我只能愤而退庭。一个连被告人、被害人都没有传唤，证人、鉴定人根本不出庭接受质询的庭审，除了非法的程序，非法的庭审，还会有别的吗？

三、死缓是死刑吗？在没有辩护人的情况下，对判处“死缓”的被告人，二审还能够继续开庭吗？

这是一个很低级的问题。在这里和你探讨，作为一名律师，我真的感到惭愧。本案判处死缓的被告人臧民，在本人退庭后，二审他已经没有辩护人。根据法律规定，死刑案件开庭，被告人必须有辩护人。但，据家属以及今天的律师说，你当庭答复，死缓，不是死刑。所以，你强行开庭，整个开庭期间，我的当事人，一个一审判决死缓的上诉人，没有辩护人。

我真的无语了。

你能再确认一下吗？

我想请你看看如下法律条文：

中华人民共和国刑法第四十八条：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

中华人民共和国刑事诉讼法第三十四条：被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三十八条：被告人具有本解释第三十六条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。

我的当事人臧民，是一个被一审判处“死刑”的人，只是宣告缓期二年执行罢了。毫无疑问，在没有辩护人的情况下，今天以及今后，本案的审理完全是非法的。

还有什么疑问吗？

四、本案的超期羁押问题

我想提醒你的是，本案在2010年1月28日作出一审判决后，二审已经近两年半的时间。中华人民共和国刑事诉讼法第一百九十六条规定：第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。 鉴于本案的二审已经远远超出法定审限，被告人已被超期羁押，我建议你对本案超期羁押的被告人立即变更强制措施。

五、本案一审的管辖问题

作为二审审判长，请你关注一下本案的一审管辖问题。本案的犯罪行为地是在辽宁省朝阳市建平县，所有的被告人和锦州市没有其他关系。本案，仅仅基于辽宁省公安厅的通知，才使锦州市公安局具有侦查上的管辖权。但，这不必然证明锦州中院取得审判的管辖权。我想，大家，在专案组的指挥下，可能都忘记管辖权的规定了。我在一审庭审笔录、判决书中都没有发现辽宁省高院指定锦州中院管辖此案的裁定或者相关的说明。作为二审法院，相必对如此重要的程序问题，不应当忘记审查吧！

刘娜娜法官：

作为一名刑事辩护律师，面对这样的案件，面对这样一起人数众多，影响巨大，领导直接关注的案件，我理解你面临的压力。但是，我想和你说的是，任何压力，都不能成为我们丧失法律人应有底线的借口。刑事诉讼程序无小事。其每一个程序的设置，都不是随意率性而为。其每一个程序，都有可能成为防止冤假错案的保障。我们的庭审完全没有必要为了达到一个既定的目标而置程序正义于不顾。当年的佘祥林案、赵作海案、杜培武案，难道还不值得我们深思吗？

刘娜娜法官：我非常真诚的建议你，立即纠正本案目前的违法庭审，严格遵守刑事诉讼法程序，切实保护被告人合法权益，支持刑事辩护律师依法辩护。我非常希望，臧民一案的判决，经得起良知的拷问，历史的考验！我也非常希望，该案，在你我的职业生涯中，是多年后想来引以自豪的经典案例，而不是，多年后冤案昭雪的污点！

这封信我将托专人呈送你，并会公开发表。

                        臧民辩护人：李金星律师

                         二0一二年六月十八日