或撤销借款合同，银行的撤销权已经消灭。

　　虽然取款人与银行订立该借款合同的行为不符合银行管理规范和通常的业务程序，许霆的准贷记卡的透支额度远远超出一般信用卡的透支额度，取款人也没有与银行书面约定还款时间和利息计算方式，但是该借款合同并不因此无效。《银行卡业务管理办法》是中国人民银行颁布的行政规章，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可以认为银行甘冒违反本行业行政规章自行承担责任的风险，对与之交易的取款人发放了超乎寻常待遇的信用卡。交易当事人之间有约定的依其约定，无约定的可依法律规定，具体可依照《合同法》第六十一条、第六十二条和第一百二十五条规定，结合《银行卡业务管理办法》等确定。

　　5、透支意思表示的认定

　　根据《商业银行法》第三条的规定，商业银行经营如吸收公众存款、发放贷款、提供保管箱服务、银行卡等各项业务，但是未修改银行章程并经国务院银行业监督管理机构批准前，没有且不能经营赠与或者将自有资金交个人客户保管等业务。本案取款和付款的行为是取款人与银行双方互动交易的行为，仅有储户的一个巴掌拍不响，对双方意思表示的认定十分关键。

　　考察银行业务、规范、习惯和社会民众的一般经验认识，在银行存款，银行会归还本金并计付利息；向银行借款（贷款），借款人要归还本金及利息。银行的具体业务制度存在适应情事进行调整的可能，客户自身也没有认定ATM发生故障的权利。银行经营允许客户透支的银行卡业务，对知悉透支交易的人而言，账户里头余额不足甚至没钱却能超额取出钱不足为奇。即便一个专业的银行职员实时见到客户从余额不足甚至没钱的账户超额取款，通常也会先认为客户在进行透支交易。透支本身并不排斥行为人的非法占有目的，但只有结合其他情形符合相关法律规定的标准，才可以认定为恶意透支。

　　有鉴于此，综合各方面因素从双方行为的外部特征审视意思表示，取款人发出的要约内容中明确表明取款的数额超出本人账户的存款本息，客观上是取款人在本人账户资金不足的情况下，向银行申请允许其以超过账户预留资金的额度向银行借款。该要约应认定为透支内容的要约，取款的数额与存款本息的差额即是透支要约的数额。而ATM吐出1千元供其支取只扣除其账户的1元，客观上是银行作出了同意透支的承诺，并按相应比例扣除账户余额的方式以行为确定了可以透支的额度。

　　许霆与银行在通过ATM进行第一次透支交易时有意思表示不尽一致之处，许霆并不知道ATM会扣除账户的1元吐出1千元，允许透支999元。但是ATM并未对透支的内容作出实质性变更，取款人的要约也未表明承诺不得对要约的内容作出任何变更，事后更未及时反对。因此根据《合同法》第三十一条规定，ATM的承诺有效，双方订立的借款合同以ATM承诺的内容为准。

　　取款人与银行先订立了储蓄合同，双方可依照该合同履行约定的权利义务。但在ATM发生故障可以凭不当操作方式透支之时，银行实际上向广大储户发出了凭合法持有的储蓄卡既可以在账户余额内支取款项，也可以超出账户余额透支的要约邀请，此要约邀请在故障排除后取消。许霆第一次误操作发出透支要约与银行订立了借款合同之后，偶然发现存在该要约邀请，于是自第二次起反复操作发出透支要约，与银行订立透支额度更大的借款合同。郭安山从许霆处得知此要约邀请，也持合法储蓄卡与银行订立了借款合同。

　　6、相关行为辨析

　　（1）赠与合同

　　若成立赠与合同，则取款人主动接收ATM吐出的现金应为接受赠与的承诺，ATM吐出现金的行为应为赠与要约，取款人操作发出指令应为要约邀请。但是，ATM吐出现金的行为本身并非具体确定的赠与意思表示，取款人也不能证明银行有此意思表示，不符合《合同法》第十四条构成要约的规定，赠与合同不成立。

　　若将取款人操作发出指令视为赠与要约，ATM吐出现金为赠与承诺，则ATM吐出现金时赠与合同即成立。不符合《合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”

　　如果银行在取款人透支交易完成后表示将该透支款项赠给取款人，此时银行才是发出赠与要约，若取款人作出接受赠与的承诺，则原来订立的可变更可撤销的借款合同变更为赠与合同。

　　（2）保管合同

　　《合同法》第三百六十七条规定，“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”ATM吐出现金的行为本身并非具体确定的保管意思表示，不表明交付保管物，在当事人没有其他约定时不成立保管合同。

　　银行没有将自己的资金交由个人客户保管的业务，而取款人已经与银行订立了储蓄合同，自有的资金都在银行储蓄，双方相互代对方保管财物于理不通。

　　（3）乘人之危

　　取款人并未迫使银行作出不真实的意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第69条规定，不能认定为乘人之危。

　　（4）不当得利

　　取款人与银行经双方法律行为订立借款合同，在银行没有请求变更或撤销合同并实现之前，取款人接受ATM吐出现金的行为有合法根据，不属于《民法通则》第九十二条的规定的不当得利情形。若径行认定不当得利，违反了《合同法》第五十四条的规定，实际剥夺了银行的撤销权。

　　郭安山使用虚假的居民身份证故意告知虚假情况，诱使银行作出错

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