[简要案情]

　　2010年1月25日下午，黄某与沈某通过电话联系确定购买麻古的数量、交易地点后，委托枝江市出租车司机杨某到宜昌市拿麻古，黄某未告知杨某到宜昌所拿物品，只告知帮其到宜昌接个人，如果人不来就把人民币3800元给对方，对方会给杨某一包物品。杨某到宜昌拿到物品后返回时在枝江市高速路口被该市公安局禁毒大队警察截获，警察从杨某驾驶的出租车左前门工具箱内一硬黄鹤楼香烟盒内缴获用白色塑料袋包装的红色和绿色可疑物品一袋，共计100粒。经鉴定，从送检的99粒红色药片中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，称净重共计9.33克；1粒绿色约片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，称净重共计0.09克。经查，黄某系吸毒人员。

　　[分歧意见]

　　对黄某的行为如何定性，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为：黄某利用司机杨某的运输毒品，完成了自己的毒品运输行为，司机杨某不明知运输的物品是毒品，没有犯罪的故意，黄某是运输毒品的间接实行犯，而按照我国刑法规定，运输毒品无论数量多少，都构成运输毒品罪，都应当追究刑事责任，所以黄某已构成运输毒品罪。

　　第二种意见认为：黄某系吸毒人员，根据2008年《全国部分法院审查毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，吸毒者在购买、运输、存储毒品的过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚，而黄某运输的毒品未超过10克，数量不够较大，所以黄某不构成犯罪。

　　[评析意见]

　　笔者同意第二种意见，黄某的行为不构成犯罪。理由如下：

　　1、对运输毒品罪，我国刑法第三百四十七条采取了将运输毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品的行为并列规定的立法模式，将其作为选择性罪名的一个组成部分，并规定了相同的法定刑。但是，这样的做法无论是在法学理论界，还是在司法实践中，均还存在一些认识不统一的问题。就笔者看来，罪名的并列直接造成了对运输毒品的行为处罚偏重，违背了罪刑相适应原则；罪名的并列还造成了法律适用上的混乱，违背了罪刑法定原则，并与刑法总则中关于数罪并罚的规定相左。

　　2、从司法实践来看，运输毒品的行为基本上可作以下分类：（1）走私、贩卖、制造毒品者将其本身的毒品加以运输；（2）明知他人是走私、贩卖、制造毒品者，而帮助他人运输毒品，行为人往往从中获取报酬，这就是我们俗称的“马仔”；（3）行为人自身携带供自己吸食的毒品前往某地；（4）走私、贩卖、制造毒品的人或帮助走私、贩卖、制造毒品的人利用不明真相的人或是无刑事责任能力的人运输毒品。我们应当注意到，无论上述哪一种情况，运输毒品行为本身不是目的，没有人为了运输而运输；运输行为应该只是一种手段，是为了实现某种目的、达到某种效果（如为了贩卖）的一种手段。本案中，黄某利用不明真相的杨某，从宜昌市购买毒品后企图运回枝江市，在途中被查获，在一些司法人员看来，这样的行为就应当定运输毒品罪，因为黄某的确已经在“运输”。但是这种观点只注意到了行为人的客观行为，而忽视了行为人的主观目的，有客观归罪之嫌。本案并没有充分的证据证明黄某是为了贩卖而运输毒品，相反的，有证据证明其为吸毒人员，其供述也表明购买毒品的目的是为了吸食。我们稍加思考就会发现，有证据证明行为人所“运输”的毒品只是为了自己吸食，这样的“运输行为”与走私、贩卖、制造毒品罪等罪，其犯罪的成立没有数量限制，其法定最高刑可以为死刑，运输毒品罪与非法持有毒品罪的区别仅仅在于行为人是否坐车前往某地，这对吸食者而言其罪与刑是不相适应的。

　　3、对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时有特殊性。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。从本案的事实上看，黄某本身系吸毒人员，没有证据证明黄某实施了其它的毒品犯罪行为，因此其不构成运输毒品罪。

　　4、黄某的行为不构成非法持有毒品罪。非法持有毒品，必须数量较大，才构成犯罪，否则，不构成犯罪。非法持有海洛因或者甲基苯丙胺10克以上，才属于刑法第三百四十八条规定的数量较大标准，黄某所运输的毒品数量未达到较大标准，所以其不构成非法持有毒品罪。

　　（作者单位：湖北省枝江市人民检察院）