(一)刑事辩护的心理定位
作为辩护律师,面对的是国家的强权,面对的是一个很强的有压倒性优势的公诉机关,这时辩护律师的心理定位是什么?
第一,辩护律师是田径运动员,不是拳击运动员。田径运动员是谁先跑到红线谁赢,辩护律师是谁向法庭把观念说清楚谁就赢,而不是把公诉人驳倒。所以,当公诉人把你驳得哑口无言的时候,你已经把自己想说的观点已经说清楚了。
第二,在民商案件中双方都是律师,法官可能会比较中立地裁判,而在刑事案件中,法官天生站在公诉人一边,所以不要指望法官有绝对中立的心态,要抱着置之死地而后生的心态,即使输也不要紧,也要把输降到最低点。当你有了这种心态以后,心里会觉得非常轻松。走进法庭,不去想结果,要的是过程,把自己想说的问题说清楚,至于法庭判决结果是什么样就是什么样。
第三,对于有民愤的案件,为了平息民愤,先超越辩护律师之外讲几句包括有一定同情的话,对稳定法庭的气氛是非常重要的。
例如,河北沧州卫生局长玩忽职守的案件:一个当事人在卫生局的大楼里把一桶汽油从头浇到底然后一把火把自己烧死了,由于死者死在了卫生局的大楼里,所以判卫生局长玩忽职守罪来追究责任。死者的家属认为死者是跟卫生局长谈完话后在楼道内自焚的,对我也是怒目而视。那次轮到我做法庭辩论的时候,已经到了晚上6点半,我一看那样的气氛,在发表辩论意见之前,我先讲:"我作为个人,不以律师,对被害人的死亡以及对家属带来的痛苦表示同情,无论怎样,这是一个不幸的事件,是一个人性上、情感上受到伤害的事件。"然后我把话一转:"但是我作为辩护律师从法律的角度要对这个案子做出辩护,这是我们法治的需要,人性不能代替法治。"这对平息当时死者家属的情绪起到了一定作用。
"德国牙医案"一口气开了8天庭,轮到我法庭辩论的时候是第6天晚上,我讲:"我们今天为什么坐在这里,就是因为我们今天已经是法治的社会了,如果倒退50年,被告人戴着高帽子游街一圈,大家喊打,然后一枪毙了人心大块,可是今天法院为了这个案件花了50万添置了这么多录音、录像设备,为什么?因为这是法治社会的需要,我们人情不能代替法治。"这样一讲,使几百号被害人的家属的情绪稍稍稳定了。
(二)案头上的准备
案头上准备的东西应是最快捷、最方便、最实用的。
第一,案件有关的材料一定要粘上口取纸,能把需要用的东西信手拿来;
第二,涉及本案的法律条文要完完整整地打印出来,放在手边上,如果你不能把条文背下来,讲道一半可以马上把条文念一遍,使整个语气是连贯的;
第三,涉及本案的法律概念要从学术专著上摘下来,打印在一张纸上,有时在法庭辩论时会突然引用;
第四,涉及本案的大事年表按时间顺序列出来;
第五,有些案子需要画一张法律关系的联络图;
最后,准备好一张白纸、一个铅笔头,它们非常简单、非常实用,而电脑的页面太冷,重点不突出。
(三)眼神的重要性
只要你在法庭上,声音必须传到每一个击落里。怎么测试?就看离你最远的人是不是在看着你。如果有些人在底下睡着了或者看别的了,那就说明你不仅打动不了人,连声音都不够好,只起到一个催眠的作用。所以,你的声音必须要顾及法庭上所有的人,这是一个刑事辩护律师必备的要件。
再就是眼神上的交换,在不同的法庭阶段眼神又有讲究。对法官要扫视,不要盯着某一个法官看;讲法理时可以更多地盯着法官看,这三个法官——审判长、两个审判员他们一定都看着你;适当的时候顾及一下法庭、公诉人,但最主要的是冲着法官;在辩论的时候,眼睛不是扫视,而是盯着公诉人;讲到个人情感的时候,你可以看一眼被告人,你要用眼神鼓励被告人,被告人这时非常希望你能够在眼神上鼓励他,在你们辩论时候有一种极强的心理依赖。
前几年,有一个台湾间谍案,不公开审理,我们看到非常滑稽的一幕:在法庭辩论时,每当公诉人讲的时候那四个台湾人都在摇头,每当辩护人讲的时候,四个人都在点头,非常整齐,要是在电视上播放出来,大家会觉得简直像在拍动画片一样。
实际上这反映了被告人在法庭上是心理最弱的时候,无论他的官位有多大,权力有多大,当他坐在被告席上的时候,他是最弱的,这时辩护人的每一句话、每一个字都是他最大的心理依靠。所以,你在法庭辩论时候,适当地多看他一眼,你在说话的时候,他的眼睛一定在看着你,只要回馈他一个眼神,就是对他的支持和鼓励。在这方面,我觉得几乎屡试不爽。
有时开大庭时济济一堂,这时讲到人情的时候,带有一点法治宣传的味道:法律为什么这么制定,被告人有错误但同时又不当在哪里。这时眼睛要扫视,但你要明白你的受众是谁,你的眼神跟到这些人的眼睛里的时候,就是把语言的作用发挥到极致的时候。
(四)法庭调查阶段
法庭调查阶段就是公诉人举证,然后辩方举证,这是目前整个刑事庭审中最原始、最落后、最跟不上法治需要的阶段,因为证人不出庭,只有书面证言,这种法庭调查基本上形同虚设。
客观地说,在这样的法庭调查中一个好律师是英雄无用武之地。公诉人宣读的证言是一组一组的,是断章取义、支离破碎的,有些是庭前通过法院给你的,有些是压根儿没有给你的笔录。公诉人可以把一些你没有看到的证据断章取义地为其所用,来证明某些问题。在这方面,北京相对规范一点,全国各地各不相同,完全没有统一的证据规则。
这个问题我相信很快会解决,就是证人要出庭。在国外一些成熟的法治国家,法人不出庭其证言不能采信。1997年刑诉法定下的"一证一质一辩一清"原则在这么多年的司法实践中根本没有被真正地运用,原因就出在这里。
一旦证人出庭,接下来的问题是询问证人的规则——交叉询问。控方的证人由控方先问,这叫主询问,然后控方的证人由辩方来问,这叫反询问;接下来辩方的证人出庭,由辩方进行主询问,然后由控方反询问。主询问和反询问规则目前还没有真正地以法律条文的形式规范出来,但在国外已经是一贯非常成熟的询问规则,比如主询问时不可以诱导性发问,只能是陈述性发问;反询问时可以进行诱导性发问。
询问中要注意:
第一,一次问一个问题,不要一次问两三个问题,否则被询问人就会避重就轻。所以,最难、最重要的是询问证人的时候一次问一个问题,要他简明扼要地回答。
第二,把关键问题藏在其他问题里。如果你有两个很关键的问题要问,把它们放在5个问题里,先问一个无足轻重的问题,接着问一个重要的问题,然后第三、第四又问无足轻重的问题,突然第五又问一个重要的问题。当你问完5个问题以后,你就会发现第一个问题和第五个问题可能是矛盾的,你替证人归纳总结,然后问:你的这个问题是矛盾的,对还是不对?因为证人非常紧张,心里压力非常大,其情绪的紧张还是放松实际上捏在辩护律师手里,但要驳倒控方证人的最好的办法是让他说出前后矛盾或者不合常理的话。
例如迈克尔·杰克逊"娈童案",最后陪审团裁定迈克尔·杰克逊无罪,很重要的一条是被害人的母亲在接受辩护律师询问时出了大错:第一,她面对陪审团讲话时用手指指点点,这无论在我国还是西方社会都是很不礼貌的;第二,有一个很重要的细节,辩护律师问她:你的儿子有一次受了伤,你报了警,你跟警察说孩子是被迈克尔·杰克逊的保镖打伤的,有没有这回事?她说:是。辩护律师:今天你在法庭上又说你儿子的伤是被迈克尔·杰克逊本人打伤的,那么这孩子的伤到底是谁打伤的?辩护律师一下子抓住了控方证人与证词中的前后矛盾点。结果她说:上次讲的是假话,这次讲的是真话。仅此一项,她个人的诚信度在陪审团心目中荡然无存。这就是辩护律师问得巧妙,公诉律师没有搞好岗前培训。
所以,我们自己的证人出庭本身是很危险的事情,要做好岗前培训:第一,一定要给自己的证人放下精神包袱;第二,提醒证人有没有前后矛盾的地方。
你向你的证人主询问的时候,问的都是一些很简单的问题,让他多说几句话是为了让他适应法庭上的气氛。你想要驳倒对方的证人,很重要的一条是让他简洁、鲜明地回答,你要尽量采取诱导性发问,只要求对方回答"是"或"不"。愤
例如,江西"德国牙医案"中被告人被刑讯逼供,当时看守所为了推卸责任,专门取了一份笔录,记录了被告人的伤势及形成原因、进入和离开派出所的时间等等,我要求看守所的警察就是否有刑讯逼供出庭作证。我问是否有笔录这件事,警察说有,我说那份笔录在哪里,他说已经销毁了。我问:每个被告人离开看守所你们都做笔录吗?他说不是。我问:那为什么章俊理回来你们要做笔录?他不回答。我说:是不是因为他有伤,你们为了防止责任归到你们头上做的笔录?他还是不回答。我说:第一,你确实承认做了笔录,跟被告人讲的一致;第二,你说笔录已经丢掉了,有这样的先例吗,取了笔录随便丢掉?(他答:没有)那么现在做笔录的动机是什么,是不是为了推卸责任?请你回答"是"还是"不"。
然后我就不说话了,看着他,这时我的眼睛是盯视,不是扫视,他的眼光马上发散,说不出话来。这时我不能再说别的话,否则就把气氛给打破了,他看着我,我看着他,全场上下一点声音也没有,时间过得非常慢。最后,检察官终于绷不住了,说:"证人你是不是想不起来了,如果想不起来,你想起来再说吧,还有什么其他问题吗?"然后法官接上:"辩护律师你还有其他什么问题吗?"我说没有了,这时我不再问别的问题了,全场上下已经清楚了证人想说而不敢说的真实内容,此时无声胜有声。
所以,辩护律师在法庭上询问证人,当证人回答"是"或"不"时,问完一遍打住,留出一个针掉下来都能听得见声音的空间,是对证人最大的心理压迫。整个法庭的操作实际上是一种精神上、意识上的压力,远远超过语言本身,这就是一种"场"、一种"势"。
(五)法庭辩论
法庭辩论基本上是这样:在开庭之前辩护词已经写好了,你可能准备了5条意见,但经过法庭调查等程序以后,经常会发现其中3条没有用,根本不需要确认、重审,比如有自首情节、有重大立功表现等这些在辩护词里必须写出来的东西,如果在法庭上公诉人已经替你说了,你再重复就一点意思都没有了,这时只需要用一句话——"同意公诉人的意见,被告有重大立功表现,我认为公诉人是客观公正的"就可以了。
然后你会发现法庭调查中又多出了4点是你根本没有准备的,这时就需要那一支铅笔、一张白纸,用只有你自己看得懂的方式记下来。所以,公诉意见完了以后,在法庭辩论第一轮要开始的时候,千万不要读辩护词。换句话说,一个刑事辩护律师最后向法庭提交的辩护词和你在法庭上说的其实有很大出入的。
如果下了法庭还要写一个补充辩护意见交给法官,该舍的你一定要舍,把那5条里没用的3条舍掉,抓住其中2条,再加上刚才白纸上写的4条,加起来一共是6条,这是你辩护时要用的。至于这6条怎么用,当法庭公诉意见快读完的时候再去想先说什么后说什么,程序上一定要灵活掌握,而这个先后顺序几乎90%和你当初辩护词上的先后顺序不一致,这就是这张白纸的一个重要性。
这张白纸上还要记几个可能的矛盾点:
第一,公诉人最后念起诉意见的时候,十有八九是在低头念公诉意见,这个起诉意见和法庭调查中发生的新的变化内容可能相矛盾,检察官照本宣科几乎是他们的通病,不会灵活地把某一个公诉意见立即拿掉,衔接不上法庭调查,如果有这种情况,你在法庭辩论时要一下子点出来。
第二,公诉意见里往往把双方证人出庭以后发言的重要内容忽略掉,或者和公诉内容、被告的陈述有矛盾,这个矛盾点要找出来,记在白纸上。
公诉人往往过于死板,当你找出这几个矛盾点以后,你接着替公诉人归纳公诉意见,向整个法庭把你要归纳总结的这几个点提炼出来。有的优秀法官很聪明,在法庭辩论的时候,先讲:"本案经过控辩双方的举证质证,已经清楚了,现在围绕着这样几个点我们来讲这些问题。"但大部分法官现场提炼不出来,整个法庭辩论就容易打散,这时你来提炼,谁把法庭辩论的焦点问题提炼出来,谁就占领了制高点。法律功底的深和浅,相当程度上不在于他说了多少,而在于他提炼了多少。所以,归纳总结、提炼案件焦点是辩护律师一个非常重要的基本功。
归纳总结、突出焦点以后,针对这个焦点,开始一二三反驳。这反驳的一二三就是辩护词上剩下的2点和新增加的4点。在这过程中要注意:重点问题可以重复两遍,但不能重复第三遍,其他语言简洁不重复,直接说出对方想说的,点到为止,不必重复。当你面对下面观众的时候,不要过多地讲法言法语,要讲通俗的话,注意不要用脏话、口语。法庭辩论的收尾要简洁利索,当你认为你要说的话说完了,可以直接宣布"辩护人到此发言完毕"。
前几天,有同学问我做女刑事辩护律师行不行,这个问题出自北大在校学子之口,我是大为感动。北京有1万名律师,女律师占了4400个,但做刑事辩护的女律师少之又少,我始终也没感觉到女律师做刑事辩护律师有太大的优势,但是一直到迈克尔·杰克逊的案件,他的律师团4个律师中有一个女律师苏姗·余,这个飘飘长发的华裔女律师在法庭中起到了任何男律师都没起到的作用——用一种女性特有的鼓励眼神稳定了迈克尔·杰克逊的情绪。因为越是强人、明星这种被人捧的人一旦落到弱势的时候,其实非常需要抚慰,所以在法庭上辩护很激烈或法庭拖得很长的时候,迈克尔·杰克逊总是把眼光投向女律师,这时候女律师的眼神给他一个安慰,鼓励他。
这在局外人看来好象不太重要,但作为刑事辩护律师我觉得非常重要,因为被告人的情绪非常紧张,你给他什么岗前培训都不行,他对你的最大的支持是精神上的稳定、心理上的平和,这是对辩护律师最大的支持。而在这方面男律师可能太硬,就像一个人受伤的时候需要的是软的纱布,心灵受伤的时候也需要这样的抚慰。所以,有女同学问我这个问题的时候,我说:你要是有兴趣就干刑事辩护吧,我也是刚刚才发现原来女律师能够起到稳定被告人心态情绪的作用,这在很多时候是不可或缺的。
