其次,从犯罪主体上,区别成年、老年与未成年人。年龄并不能成为行为人人身危害性大小区别的必然因素,但是由于不同年龄阶段,其心理素质、社会经验及行为反复程度并不一致。对于成年人犯罪,尤其是犯故意罪,一般情况下是在长期形成的世界观支配下进行的,其犯罪意识很难矫正,相对成年人而言,主观恶性大,人身危险性大,适用缓刑必须慎重。而对于未成年人,鉴于他们涉世不深,辨别是非能力差,世界观尚处于形成阶段,主观恶性浅,再危害社会可能性小,应多适用缓刑。对于老年人也应多适用缓刑,其原因不在于老年人犯主观恶性小,而在于老年人因老弱病残而再犯能力小,再危害社会可能性小,将其投入监狱,徒增狱政负担,而将其适用缓刑,不仅不会增加社会不稳定因素,还可使其得到矫正。对老年人多适用缓刑,其着眼点在于功利。
再次,从犯罪身份看,区别初犯、再犯和惯犯,也即考察犯罪前的一贯表现。犯罪是罪犯个人意志不良选择的后果,而这种严重不良选择是其长期不良选择的量的积累导致的质变。因此,犯罪前一贯表现反映着犯人的犯罪意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶尔犯罪的、初次犯罪的,尤其是机会犯,可考虑适用缓刑,而对那些一贯违法违纪,甚至再犯、惯犯,就不能适用缓刑或适用缓刑应严格一些。
最后,要区分客观危害结果大小来对待,对客观危害结果大的适用缓刑要慎重。客观危害结果并不必然与犯罪人的主观恶性、人身危险性成正比,常常出现客观危害大而主观恶性小的、客观危害小而主观恶性大的。所以说,客观危害不能用来认定“不致再危害社会”,在这里之所以提到它,是因为缓刑的适用必然受民众报应观念限制,即受正义观念支配,对一些客观危害大而主观恶性小的犯罪人适用缓刑往往为民众报应观念所不容。所以,对客观危害结果大的犯罪人适用缓刑要慎重是着眼于报应。
(2)据悔罪表现来认定
悔罪表现,是指犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。犯罪是行为人在一定犯罪思想影响、支配下实施的行为,然而一个人的思想并非生来就有,它是在后天逐步形成的,但也是可以改变的。由于主客观各种原因不同,一个人实施犯罪后的态度也会有所不同。有的可能由于受到各种教育,认识到自己犯罪行为的危害性以及自己内心世界的丑恶,从而改变自己的态度,并以各种实际行为表现出来,这就是悔罪表现。悔罪表现也就是犯罪人人身危险性降低的表现,是再犯可能性减小的表现。悔罪表现是认定犯罪人适用缓刑后是否不致再危害社会的根本因素。
在司法实践中认定犯罪人是否悔罪,应从两方面把握。一是犯罪人的行为表现。就是看犯罪人是否认识到自己犯罪行为的社会危害性,是否主动投案自首,是否在审讯中交代罪行,是否积极退赃或积极弥补造成的损失,是否揭发他人的罪行或协助破案等等。总之,行为表现就是看犯罪人是否实施良性化或有益于社会的行为。二是犯罪人的思想转变。思想良性化是悔罪的本质要素。犯罪人的良性化行为只不过是我们认定其悔罪的客观基础,有着良性化行为并不必然有着良性化思想,当然有着良性化思想有时也不表现为良性化行为。悔罪表现应是二者的统一,即反映着良性化思想的良性化行为。因此,在司法实践中要反对两种不良倾向:一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪,被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。例如,有些犯罪人刁钻狡猾,钻法律的空子,本不思悔改,并想继续作恶,却装着悔罪模样,“积极”交待自己较轻的罪行以求获得缓刑,以便继续危害社会,对这样犯罪人,一定不能被其假象所迷惑。二是顾忌犯罪人主观是否悔罪,无视犯罪人良性行为表现而不适用缓刑。
第三,数罪并罚的犯罪人若不致再危害社会,亦可适用缓刑。
在这里之所以谈到这个问题是因为对数罪并罚情况是否能适用缓刑在刑法理论界和实务界还存在争论,而争论的焦点却在于实施数罪的犯罪人是否存在不致再危害社会的情况,因此,在认定“不致再危害社会”这个问题中也谈谈数罪并罚中涉及的这个问题。
对于数罪并罚能否适用缓刑,在刑法理论界存在三种观点:第一种观点认为,数罪并罚可以适用缓刑,二者并不排斥。也即认为数罪并罚的犯罪人存在不致再危害社会的可能。第二种观点认为,一人犯数罪,说明其社会危害性较大,不能轻信其放到社会上会不再危害社会,因此,对按照数罪并罚原则处理的人,不应适用缓刑。第三种观点认为,刑法对数罪并罚的犯罪分子是否适用缓刑,没有作出另外限制性规定,这就要求我们在具体执行中,既要符合数罪并罚的原则,又要符合宣告缓刑的条件。因此要注意两个问题:(1)被判处有期徒刑的犯罪分子,数罪总和刑期必须在3年以下时,才能考虑是否适用缓刑。(2)对于数罪犯罪情节均较轻,犯罪人真诚悔改,确实不致再危害社会,所判数罪的总和刑期又在3年以下的,可以适用缓刑。这种观点与第一种观点的差别在于其要求数罪总和刑期在3年以下,而非决定执行的刑期在3年以下。
我们同意第一种观点。这是因为:(1)数罪并罚决定的刑期可能是拘役或有期徒刑3年以下,符合缓刑适用的前提条件。换言之,由于罪有轻重之分、罪过差别,数罪的社会危害并非比一罪大,主观恶性也未必恶劣。(2)人身危险性消失是综合犯罪人犯罪前一贯表现和犯罪情节、悔罪表现的主观推断,数罪是犯罪前表现的重要内容,一方面决定对数罪适用缓刑应当慎重,另一方面因为从数罪结合其他人身危险性表征得出犯罪人人身危险性消失的可能性是存在的。如犯罪人所犯数罪之间时间差距较长,犯罪情节较轻,悔罪表现也很好。所以,不能认为一个人犯数罪就不能适用缓刑,关键是看犯罪人的综合情况是否全部具备法定的适用缓刑的条件。
由于对犯罪分子判处刑罚之后才裁量是否适用缓刑,这就决定对犯罪分子的执行刑是判断能否适用缓刑的前提,因此,数罪并罚后的决定执行刑是判断数罪是否适用缓刑的前提。在综合考虑犯罪人的犯罪表现、犯罪情节及悔罪表现,判断犯罪人人身危险性是否消失时,只能根据犯罪人一人犯数罪的整体情况判断,因为无法把犯罪人人身危险性这一相对确定的,与主体(犯罪人)不可分离的现实状态分割为前罪的人身危险和后罪的人身危险或此罪的人身危险和彼罪的人身危险,也即人身危险性依附于犯罪人,而非犯罪。因此,可以得出两点结论:(1)不可出现对每个罪单独宣告缓刑,或有的罪宣告缓刑,有的罪不宣告缓刑。(2)对数罪适用缓刑应以按数罪并罚原则决定执行的刑期为准,而非每个罪单独判处的刑期或数罪的总和刑期。
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