裁判要旨

假冒注册商标罪客观方面应重点把握“同一种商品”和“相同商标”的认定。“同一种商品”，指的是同一品种或完全相同的商品；法律规定的“相同商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。

基本案情

公诉机关指控：1995年10月21日，温州市均瑶航空饮品有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册了核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“均瑶”商标。2001年3月12日，“均瑶”商标被认定为驰名商标。

2004年5月28日，该注册商标经核准转让至均瑶集团乳业股份有限公司（以下简称均瑶公司），并先后两次经核准续展注册有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑶公司注册了核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“味动力”商标。

2017年3月21日，北京法兰得福科贸有限公司（以下简称法兰得福公司）在国家工商行政管理总局商标局注册了核定使用于乳酸饮料（果制品、非奶）、奶茶（非奶为主）等第32类商品的“均瑶味动力”商标。

2017年6月9日，被告人陈某某以荀超名义受让了法兰得福公司全部股权。2017年8月至10月间，陈某某提供脱脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑶味动力”牌商标，先后委托济南绿宝乳业有限公司、德州山宝饮料有限公司生产适用GB/T21732-2008含乳饮料标准加工灌装发酵型乳酸菌饮品后，发送给湖北省宜昌市夷陵区、浙江省衢州市等地客户，共计销售金额141万元。2018年8月2日，被告人陈某某主动投案，并如实供述了上述事实。被告人陈某某为谋取利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人陈某某主动到案并如实供述，可以认定为自首。特提起公诉，请依法判处。

被告人陈某某对公诉机关指控的事实经过不持异议，对罪名方面请求法院依法处理。

其辩护人辩护意见为: 被告人陈某某不构成假冒注册商标罪。主要理由：

（1）涉案商品应归入《类似商品和服务区分表》第32类。本案涉案商品的名称为乳酸菌饮料，均执行“含乳饮料”的国家标准（GB/T 21732-2008），所谓“含乳饮料”是指以乳或乳制品为原料，加入水或适量辅料经配制或发酵而成的饮料制品，含乳饮料还可称为乳（奶）饮料、乳（奶）饮品。根据定义可以明确该饮品是包含乳或（奶）成份的。根据《类似商品和服务区分表》第29类2907“奶及乳制品”群组中的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”和第32类3202“乳酸饮料（果制品，非奶）”分类，不能推定凡含有乳(奶)的就属于第29类。国家工商总局2015年7月16日作出的批复只是说明乳酸饮料一般不含奶，而没有说明绝对不含奶，更没有说明含有少量奶成份的就一定是第29类中的牛奶饮料。

（2）涉案商标没有超出核定范围使用。因乳酸菌饮品在实际使用中大都按第32类乳酸饮料予以定义，被告人使用的商标也按第32类注册，故所生产的商品也是在其保护范围之内。相反，均瑶公司生产的乳酸菌饮料超出了其注册商标保护范围，落入了法兰得福公司注册商标的保护范围之内。

（3）本案在客观方面不符合假冒注册商标罪的构成要件。根据刑法第213条规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本案涉案商标也不相同，多地行政机关和人民法院的生效法律文书也只是作出了商标近似的结论。

法院经审理查明：

（一）涉案商标情况

均瑶公司成立于1998年8月5日，为股份有限公司，法定代表人王某某，注册资本3亿6千万元，经营范围主要为乳制品生产、饮料生产等。2004年5月28日，均瑶公司受让取得第784741号文字注册商标，核定使用商品为第29类，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主），该商标续展注册有效期至2025年10月20日。2012年8月21日，均瑶公司注册取得第9562548号文字及图商标，核定使用商品为第29类，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主），该商标注册有效期至2022年8月20日。

法兰得福公司成立于2015年11月3日，为有限责任公司（自然人独资），法定代表人邱在法，注册资本50万元，经营范围为技术推广服务、销售日用品、化妆品、文具用品、工艺品……销售食品等。2017年3月21日，法兰得福公司注册取得第19103058号文字商标，核准使用商品为32类，其中包括奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶），该商标注册有效期至2027年3月20日。

（二）案件基本事实

2017年6月30日，法兰得福公司原法定代表人邱在法以50万元将该公司及“均瑶味动力”商标转让给陈某某。陈某某成为该公司实际控制人后，即将该公司法定代表人变更登记为荀超，陈某某任公司监事。2017年8月1日，法兰得福公司分别与济南绿宝乳业有限公司、德州山宝饮料有限公司签订《产品委托加工合同》，适用GB/T 21732-2008含乳饮料标准，委托生产“均瑶味动力”牌发酵型乳酸菌饮品，由法兰得福公司提供包装、原料及配方，加工方收取加工费，生产出的产品由法兰得福公司提货销售。

2017年8月至10月期间，济南绿宝乳业有限公司生产“均瑶味动力”乳酸菌饮品100ml、200ml、338ml共计15320箱，由法兰得福公司提货销售，销售金额48万。2017年8月，德州山宝饮料有限公司生产“均瑶味动力”乳酸菌饮品100ml、338ml共计30487箱，由法兰得福公司提货销售，销售金额93万元。上述“均瑶味动力”乳酸菌饮品共计45807箱，销售金额共计141万元。

经检验，法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品符合GB/T 21732-2008含乳饮料标准，其产品配料表与均瑶公司适用GB/T 21732-2008含乳饮料标准生产的“味动力”乳酸菌饮品大致相同。具体如下：

1.“味动力”乳酸菌饮品配料表

（1）发酵生产发酵剂配方（吨）：无抗脱脂奶粉27.6kg、食用葡萄糖20kg、低聚异麦芽糖2kg、菌种等。

（2）产品调配配方（吨）：发酵乳300kg、白糖56kg、水……

2.“均瑶味动力”乳酸菌饮品配料表

（1）发酵基料配料（吨）：脱脂奶粉90kg、全脂奶粉45kg、葡萄糖80kg、菌种等。

（2）成品配料（吨）：发酵基料250kg、白糖60kg、水……

（三）其他关联事实

均瑶公司发现法兰得福公司委托生产、销售“均瑶味动力”乳酸菌饮品后，展开了一系列维权行动，除了本案的举报之外，还向多地市场监督行政机关举报法兰得福公司侵犯其商标权、向相关法院起诉法兰得福公司侵犯其商标权及不正当竞争、向国家工商总局商标局申请撤销“均瑶味动力”商标。

多地行政机关和杭州市中级人民法院均认定了案涉的乳酸菌饮品属于第29类商品，法兰得福公司跨类别使用其注册商标（即将第32类商标使用于第29类商品），其使用的商标与均瑶公司注册于29类的、商标近似，构成商标侵权。

2015年7月16日，国家工商总局对内蒙古自治区工商局作出商标监字

（2015）186号《关于界定<类似商品服务区分表>3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》。该批复内容为：“乳酸饮料（果制品、非奶）”是《类似商品服务区分表》第32类的国内商品。该商品是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。

裁判结果

湖北省宜昌市中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）鄂05刑初4号刑事判决：陈某某无罪。宣判后，陈某某未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：一、涉案乳酸菌饮料应当归入《类似商品和服务区分表》第29类的牛奶饮料（以奶为主）。主要理由：1、案涉“乳酸菌饮品”均标注适用GB/T 21732-2008含乳饮料标准进行生产，经检验均符合该国家标准，案涉商品为含乳饮料；2、含乳饮料国标中3.1规定“含乳饮料是指以乳或乳制品为原料，加入水或适量辅料经配制或发酵而成的饮料制品，含乳饮料还可称为乳（奶）饮料、乳（奶）饮品。”该商品的名称与第29类中的“牛奶饮料（以奶为主）”基本相同。3、从案涉“乳酸菌饮品”配料表可以看出，奶粉为主要原料，符合牛奶饮料（以奶为主）的文义。4、国家工商总局已于2015年以批复的形式界定了《类似商品服务区分表》第32类的“乳酸饮料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。

被告人陈某某将其注册于第32类的“均瑶味动力”商标，使用在第29类的商品上，生产、销售“均瑶味动力”乳酸菌饮品，与均瑶公司生产第29类的商品“味动力”乳酸菌饮品构成在同一种商品上使用涉案商标。

二、《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。构成本罪必须具备的一个条件是“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”，本案被告人陈某某的行为虽然构成在同一种商品上使用涉案商标，但其使用的涉案商标是否与均瑶公司的或商标相同，是本案争议的焦点问题。

《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》第六条规定：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

通过比对可见，均瑶公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力”汉字），在下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。

综上所述，被告人陈某某的行为不构成假冒注册商标罪。

案例评析

假冒注册商标罪客观方面表现为违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标的行为。如何认定“相同商品”和“相同商标”历来是本罪认定难点，本案判决结果对“相同商品”的认定和准确把握刑法意义上的“相同商标”的认定尺度具有较大借鉴意义，入选2019年“湖北法院知识产权保护十大典型案例”。

（一）关于“同一种商品”的认定

同一种商品，是指同一品种的商品或者是完全相同的商品。我国颁布的《商品分类（组别）表》中，对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类，同种商品就是是同一种目下所列举的商品。首先，“同一种商品”不包括类似、近似的商品。2011年，两高一部联合制定、公布的《关于办理侵犯知识产品刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“同一种商品”认定为 “名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品”。“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事务的商品。具体包括两种情形：第一种情形，虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标部门在注册时对两件商品使用的相同名称，或两件商品对应的《商品分类（组别）表》中同一商品名称；第二种情形，权利人和行为人各自生产的商品在《商品分类（组别）表》对应的不同商品名称，但商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面一致，相关公众认为是同一种事物的商品。本案中两款饮料即是第二种情形。司法实践中，第二种情形下判断“同一种商品”，并不要求上述要素全部相同，例如两件商品的功能、用途和主要原料相同，相关公众也认为实际是是同一种事务，可认定为“同一种商品”。反之，即使两种商品的功能、用途和主要原料相同，但相关公众能较为明显予以区分，则不应认定为“同一种商品”

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产、销售的商品之间进行比较。本案中，从生产标准上来看，均瑶公司“味动力”饮料和法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料均适用GB/T21732-2008含乳饮料标准投入生产，经检验两款饮品符合该标准；从产品配料来看，均瑶公司产品发酵生产发酵剂配方为奶粉、食用葡萄糖、低聚异麦芽糖、菌种，产品调配配方为发酵乳、白糖，法兰得福公司产品发酵基料配料为奶粉、葡萄糖和菌种，成品配料为发酵基料、白糖，两款饮品配料基本一致，法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料产品配料中，奶粉为主要原材料，符合《类似商品服务区分表》中第29类中牛奶饮料（以奶为主）的定义；两款饮品在功能、消费对象、销售渠道也基本相同，根据《意见》的规定，可以认定法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料应归入《类似商品服务区分表》中第29类商品，与均瑶公司“味动力”饮料商品使用类别相同，构成在同一种商品上使用涉案商标。

（二）“相同商标”的认定问题

按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条，“与其注册商标相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标，而《意见》第六条对“与其注册商标相同的商标”则进行了进一步的解释。本条规定的前三种情形，是一种例举。这三种情形之所以可以认定为“与其注册商标相同的商标”，是因为完全符合“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标”这一标准。在三种例举之后，对于商品构成要素（文字、字母、数字等）的内容组成有细微变化的情形，《意见》给出了兜底条款：其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。上述兜底条款的两个构成要件必须同时满足，缺一不可。

本案采用了多种比对方式，从涉案商标使用的文字、图形、前后缀等方面进行了全面分析。法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料使用的涉案商标，其文字部分是权利人均瑶公司的两个注册商标的文字部分组合而成，但是被告人合法注册的商标，不能简单地因为该文字能误导公众就认定为“与注册商标相同的商标”。

综上，法兰得福公司虽然跨类别使用了“均瑶味动力”商标，但该商标是其受让取得的合法注册商标，仅构成商标侵权，不构成假冒注册商标罪，人民法院据此宣告被告人无罪。

就假冒注册商标罪而言，刑法领域所保护的法益范围较民事领域而言相对较窄，不应扩大解释，必须严格限定在“同一种产品”、“与注册商标相同的商标”。商标法规定中，在同一种商品，或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，虽然均属侵犯注册商标专用权的行为，但应承担民事责任或受行政处罚，这是考虑到“类似”、“近似”这一概念弹性较大，在司法实践中难以掌握。知识产权刑事司法保护是知识产权保护的最后一道防线，人民法院在依法打击侵犯知识产权犯罪的同时，也应坚持刑法谦抑性原则和疑罪从无的司法理念，防止刑法过度介入商标侵权的边界。

【一审】湖北省宜昌市中级人民法院
（2019）鄂05刑初4号

作者：杨晓彤，湖北省宜昌市中级人民法院。