续着昨天的文章，继续聊聊同录的事。到目前为止，根据经验和观察，律师的同录复制权实际上已经不存在了，即使法院愿意提供，律师们也只能查阅。以四川的曾建斌案为例，辩护人在四川高院查阅了数月的同录。我参与的涪陵付廷祥案，也查阅了月余的同录。

法院的理由是，无论刑诉法还是刑诉法解释都没有规定辩护人可以复制同录，因此不能复制。我觉得，这个问题很有意思，可以写一写。

辩护人到底有没有权利复制同录？

从法理上来讲，2018年刑诉法规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。讯问或者询问同录显然属于证据，因为它是对讯问或者询问过程的记录。根据同录的内容，既可以归入被告人的供述和辩解、证人或被害人陈述，也可以认定系视听资料。

2021年刑诉法起草小组也认为，已送到人民法院的录音录像属于案件材料。根据18年刑诉法第40条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料…，因此，如果将同录列入案卷材料，辩护人无疑具有复制同录的权利。

然而，起草小组在这个问题上，却又自相矛盾。一方面，认为同录是一种证据材料，另一方面，又认为“相较于一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性，特别是作为证明合法性的录音录像，可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。

但是，2018年刑诉法第40条赋予辩护人对案卷材料进行查阅、复制、摘抄的权利并无例外规定。如果以同录系特殊证据材料为由限制律师权利，相当于通过司法解释限制刑诉法明确赋予的权利，与以法律为准绳的原则也相抵触。

肯定者以2013年最高院刑二庭的批复为依据，认为可以复制。该批复认为，你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师依法提出要求复制的情况下，应当准许。

该批复虽然仅针对个案，但确实有普遍适用效力的司法解释，即使该批复的适用条件苛刻了点。

尽管2021年刑诉法解释没有对此节作出具体规定，但也没有明确否认辩护人的复制权，只是没有规定复制权而已。鉴于2013年批复并未被废除，依然生效，且效力等级和21年司法解释平级，可以认为，该批复和21年司法解释在辩护人的同录复制权上系互补而非冲突关系。

除非修改刑诉法，规定同录系特殊证据材料，辩护人只享有查阅权，不享有复制权，否则，从法律逻辑上而言，既然认定同录系案件材料，就应当允许辩护人复制。

实际上，2013年批复出台后，一些地方法院是允许辩护人复制随案移送的同录的。安徽省高院通知认为，只要讯问录音录像作为证据材料移送到人民法院并且不属于依法不能公开的，就应当允许律师加以复制。

原最高院法官戴长林在《中国非法证据排除制度：原理.案例.适用》中认为，讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，只要录音录像随案移送，不但在审判阶段允许复制，在审查起诉阶段，也应当允许复制。

遗憾的是，21年刑诉法解释走了回头路。

起草小组认为，从实践看，允许查阅，即可满足辩护律师的辩护需求，充分保障其权益。这样成为21年刑诉法解释限制律师复制同录的依据。但起草小组没有考虑或者说故意忽略的事实是，一个案件，尤其涉黑恶案件的同录往往几百甚至上千小时，如果只能在法院查阅，无疑会给双方带来沉重的负担。

对于异地办案的辩护人而言，需要住在当地，每天到法院查阅，像上述提到的四川和涪陵案，辩护人的食宿、交通费用都是一笔不小的支出。另外，法院为防止辩护人复制同录，往往要派1-2个甚至更多人盯着律师，这些原本可以用来消化其它事情的人就浪费在盯律师上面。非凡没有保障，反而是有效减损。

上述提到，起草小组的理由之一，一律允许复制，控难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。

但是，21刑诉法解释特意新增了第55条，严格规定了律师的保密义务以相应责任：违反前款规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

忍不住吐槽下，给律师规定义务的时候，责任条款明明白白。轮到自己程序性违法需要承担责任的时候，就变成了宣示性规定。仅从条款的对比，就可以看出当下控辩审三方权利的失衡有多么严重！

律师执业管理办法第38条也规定了类似条款，该条款也是实践中队律师泄露案卷材料进行惩戒的的依据。而且，刑法也有规定，辩护人泄露依法不公开审理案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处以三年以下有期徒刑、拘役或管制。

无论行业规范、司法解释还是刑法，对律师的保密义务都进行严密的规制，任何想要传播案件信息的律师应当都会思虑再三。发布的案例中，也很少有律师因为传播案件同录信息被处罚的，这足以说明，起草小组的上述顾虑是多余的。

因此，以可以满足辩护律师需要为由限制辩护人复制同录的权利显然既不合法也不合理，赋予辩护人同录复制权，没有想象的那么可怕。

最近又看到有关部门发布保障律师执业权利的典型案例，窃以为，什么时候能发布保障律师申请调取并复制同录的典型案例，才能真正给律师们信心。

本文作者：赵森律师，来源于公众号：赵森律师