一、问题的提出

　　一直以来，合同诈骗罪与诈骗罪的界分是理论界与实务界关注的热点与难点。合同诈骗作为诈骗的一种特殊（手段）类型，立法者为其规定了独立罪名，进而从诈骗罪中分离出来，由此导致二者之间的关系变得复杂、模糊。这主要表现在两个方面。其一，如何具体把握两个罪名之间的差异。随着市场经济的不断发展，社会分工合作的不断深入，合同在公民的日常生活交往中无处不在，公民之间的交易、协助几乎都离不开合同的身影，与之相应，合同自然成为行为人实施诈骗最主要的方式，在事实层面，合同诈骗与诈骗呈现高度重叠，进而在规范层面容易导致合同诈骗罪与诈骗罪发生混淆，甚至有学者直言“所有的诈骗犯罪基本上都可以说是合同诈骗”。其二，在诈骗数额上，合同诈骗罪的起刑点高于诈骗罪的起刑点，两罪在成立范围上出现“竞合”难题。根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上，属于诈骗罪中的“数额较大”；与之相对，2022年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将合同诈骗罪的立案标准规定为2万元以上。当合同诈骗行为的诈骗数额虽未达到合同诈骗罪的起刑点却已经达到诈骗罪的起刑点时应作何处理，在理论界与实务界颇具争议。

　　司法实践中，刑事被告人常见的辩护理由为“其行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪”，以图获得更轻缓的刑事处罚甚至是避免受到刑事处罚，这一点往往成为案件审判的争议焦点。对此，人民法院案例库收录了多个涉及“合同诈骗罪与诈骗罪区分”的案例，试图从保护法益、合同性质以及犯罪手段等方面厘清二者之间的逻辑关系。然而，在同类型案件中，分别判处合同诈骗罪与诈骗罪的案件屡见不鲜。例如对于涉购房合同诈骗的行为是构成诈骗罪还是合同诈骗罪，存在较大分歧。在最高人民法院第62号指导案例“王某某合同诈骗案”中，王某某使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王某某之父的身份，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由与徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，收取徐某定金1万元与首付款29万元。法院认为，王某某冒用他人名义签订合同，构成合同诈骗罪。与之相对，在《刑事审判参考》第1218号指导案例“杨某诈骗案”中，杨某在担任东方雅园项目售楼部销售经理期间，虚构商铺销售的事实，利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与杨某某等9名客户签订房屋买卖合同，骗取1011万元，法院认定其构成诈骗罪。上述两起案件都是行为人虚构房屋销售的事实，欺骗被害人签订购房合同并支付购房款，但分别以合同诈骗罪与诈骗罪论处，并且判决中并未对两罪的取舍进行说明。在具体个案中，判决结论是合同诈骗罪还是诈骗罪，仍然在相当程度上处于“开盲盒”的状况。

　　与司法实务界的“乱象”不同，理论界对于合同诈骗罪与诈骗罪界分的研究相对沉寂，反而呼吁在立法层面取消合同诈骗罪的观点颇具影响力。部分学者主张，合同诈骗罪与诈骗罪并没有本质的区别，只是在手段上不同而已，诈骗罪完全可以包含合同诈骗罪，不应将二者强行拆散。“如果对‘立法者为什么要将合同诈骗罪这种具有一定手段特殊性的诈骗罪类型分立为独立罪名’这一问题加以追问，我们实在想不出站得住脚的理由；换句话说，立法者在此只是将这种特殊的犯罪现象抽象化处理设罪而已，并没有进行规范目的上的合理考量”。利用合同的诈骗与利用其他方法的诈骗在不法与责任方面不存在差异，设立合同诈骗罪反而人为地给司法机关增加审理难度，就某种行为是成立合同诈骗罪还是诈骗罪出现争议。因此，“从立法论的角度来说，合同诈骗罪的设立没有任何必要性”。

　　由此可见，清晰、精准界分合同诈骗罪与诈骗罪，厘清二者之间的关联，已经成为理论界与实务界亟需解决的难题。这既关乎立法罪名设立正当性的证成，也关乎司法实践“同案同判”的落实。本文首先针对现有理论进行评析，之后在民商二元格局的背景下，将合同诈骗罪与诈骗罪的界分立足于商事合同与民事合同的差异，进而为司法实践中的争议难题提供解决方案。

　　目前，人民法院案例库收录了三个案件涉及合同诈骗罪与诈骗罪的区分。具体而言，在“郑某合同诈骗案”中，诈骗罪与合同诈骗罪的区分主要围绕保护法益、合同性质以及犯罪手段等三个方面展开：在保护法益方面，诈骗罪侵害的是公私财产所有权，合同诈骗罪侵害的是国家对经济合同的管理秩序与公私财物所有权；在合同性质方面，合同诈骗罪中的合同应当体现一定的市场秩序，与财产转移或交易关系相关联，给行为人带来财产利益的合同，与市场秩序无关或主要不受市场调整的合同，如不具有交易性质的赠与合同、婚姻、收养等有关身份关系的协议等，不应视为合同诈骗罪中的合同，涉及诈骗的，构成诈骗罪；在行为手段方面，合同诈骗罪所骗取的财物一定是合同的标的物或者与其他合同相关的财物，是履行、签订合同后的附随结果，反之，如果骗取财产并未伴随合同签订、履行，行为人在收到财物后通过补签合同来掩盖诈骗行为，构成诈骗罪。在“陈某荣合同诈骗案”中，法院认为对于合同诈骗罪中合同范围的界定，不应拘泥于合同的形式，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，破坏市场交易秩序，也可适用合同诈骗罪。在“黄某合同诈骗案”中，合同诈骗罪与诈骗罪的根本差异应明确定位为保护法益的不同，当行为不属于刑法第224条明确规定的四种客观表现形式时，还需要考虑是否属于“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形。

　　上述观点基本涵盖了当前实务界在区分合同诈骗罪与诈骗罪时所要考虑的各项内容，并且保护法益、合同性质与犯罪手段三者之间呈现出逐层递进的关系。其中，保护法益作为两罪区分的根本性标准，对于合同性质起到关键性的限定作用，而犯罪手段又是在明确合同性质的基础上围绕合同的“签订、履行”展开分析。与此同时，理论界对于此问题的研究也基本上围绕这些标准展开，但上述内容能否妥善实现合同诈骗罪与诈骗罪的界分，不无疑问。

　　（一）保护法益：市场秩序还是主体权益？

　　通说认为，合同诈骗罪与诈骗罪的根本差异在于二者所保护的法益（客体）存在不同。诈骗罪的法益仅为公私财产所有权这一“财产法益”，而合同诈骗罪侵害的是双重法益，除了侵害公私财产所有权，还侵害市场经济秩序这一“秩序法益”，并且后者为合同诈骗罪的主要法益。所以是否侵犯秩序法益成为区分合同诈骗罪与诈骗罪的根本性要素。

　　问题是，合同诈骗罪侵害的是哪种意义、哪种范围或哪种类型的秩序法益？对此理论界与实务界并未给出统一、明确的界定。前述入库案例将秩序法益理解为“国家对经济合同的管理秩序”，刑事审判参考的指导案例将其概括为“市场交易秩序和国家合同管理制度”，由此可见，司法实践多将合同诈骗罪中的秩序法益与“合同管理”密切关联，这是因为合同诈骗罪是通过对合同管理法律法规（如原《合同法》第7条、第52条）的违反，侵犯正常市场秩序。合同管理秩序作为市场秩序的具体化，成为合同诈骗罪中的秩序法益。

　　相较于实务界普遍将合同诈骗罪的侵害法益与“合同管理”相关联，理论界对本罪秩序法益的理解呈现出多元化特征。通说认为，合同诈骗罪侵犯的是国家对经济合同的管理秩序，这一点与实务观点相一致，但也有不少学者对秩序法益做其他理解。其中，部分学者直接将合同诈骗罪中的秩序法益“笼统”地理解为“市场秩序”，而未进一步细化至市场秩序的某一具体组成。与之相对，结合市场经济的基本规律、合同行为的特征等，将抽象的市场经济秩序予以精细化、具象化处理的做法日渐受到关注。例如有学者指出，在市场领域的语境下，经济活动以鼓励交易、追求经济效益与交易效率为基本法则，刑法的适用容易给社会带来巨大负担，因此应当对合同诈骗罪的成立范围进行限缩，本罪所涉的市场秩序仅指“没有交易目的或者基础、欠缺交易效益与效率前提下的市场秩序”，合同诈骗行为的秩序侵害本质上是对“有效益的交易”的侵害。也有观点认为，基于市场的本质是确保交易主体遵从自己的意愿进行经济活动，所以秩序法益的核心内容为“市场主体对市场交易活动的自主参与自由”。另有学者从市场履约环境的维系出发，将合同诈骗罪的秩序法益还原为“凝聚着一国市场履约信誉的合同信用”；或基于合同的价值在于维系当事人之间的信赖与期待，将本罪法益理解为当事人对合同的信赖利益。

　　学者围绕合同诈骗罪中的秩序法益产生理论分歧的背后深层原因在于对经济犯罪保护法益认识本身存在差异，即经济犯罪保护（侵害）的是抽象制度（秩序）还是具体权益，在此基础上形成制度法益论与权益法益论两种学说。前者认为，经济刑法的保护法益为社会主义市场经济秩序或经济制度本身，“社会主义市场经济秩序是在社会主义市场经济正常运行以及国家对市场经济的宏观管理过程中所形成的一种秩序”，此时的秩序法益属于集体法益，是指“与市场相关的生产、销售、交易等有重要价值的市场经济制度及其功能”。以此为基础，合同诈骗罪中的秩序法益可“简单”理解为与合同相关的秩序或制度（如合同管理制度）。不过该说作为传统通说，日益受到挑战，主张将保护法益从秩序本身转变为主体权益的观点得到越来越多学者的支持。该说认为，经济刑法的保护法益不是抽象的秩序本身，而是需要进一步限定为秩序所要保护的特定利益，如国家、社会在经济活动中的经济利益（包括国家依法征收的税费、一般市场主体享有的经济自由与收益等），或经济系统内部因资本流动而形成的资本配置利益或收益等。以此为基础，合同诈骗罪中的秩序法益需要具象化为市场主体的交易自由、合同信用以及信赖利益等经济性权利或利益。

　　然而，从经济刑法保护法益推演出合同诈骗罪中秩序法益的内涵，该分析思路在区分合同诈骗罪与诈骗罪的问题上，意义较为有限。因为探究经济刑法的保护法益是为了实质限缩经济犯罪的成立范围，将单纯违反行政秩序的违法行为排除出经济犯罪圈，其理论意义主要在于区分“罪与非罪”，但对于区分“此罪与彼罪”，未必有足够的解释力。因为在诈骗的场合，行为本身侵犯主体的财产利益自不待言，此时的重点在于判断行为是否同时侵犯了某种经济秩序。合同作为经济活动中最为基础、最为普遍的交易媒介，各种合同交织在一起组成了商业活动之整体。某个合同因欺诈而被“污染”，会导致国家管理合同的整个“网络”出现漏洞，进而对合同管理秩序本身造成直接或间接的干扰。当某次交易过程中的合同涉嫌诈骗时，其必然会对交易主体的交易自由、信赖利益产生消极影响，致使处在“旁观者”位置的其他交易者对市场秩序产生一定的负面观感。现有理论无论对合同诈骗罪中的秩序法益做何种解读，都难以为合同诈骗罪与诈骗罪的区分提供明确标准，似乎所有针对合同的行为都会同时对财产权与市场秩序（无论是将该秩序解读为抽象的管理秩序，还是解读为交易自由、信赖利益等具体权益）产生影响，合同诈骗罪与诈骗罪几乎完全交织在一起。

　　（二）合同性质：何为“经济合同”？

　　“准确界定刑法第224条中‘合同’的范围，是合同诈骗罪司法认定中的一个先决问题，对于区分合同诈骗与一般诈骗两者界限也具有决定性意义”。通说认为，此处的合同，主要是指“受法律保护的各类经济合同”，这一认识与合同诈骗罪的立法过程密切相关。我国1979年《刑法》仅规定了诈骗罪，没有合同诈骗罪的相关规定。1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释（试行）》规定，在以签订经济合同的方法骗取财物的案件中，国营单位或集体经济组织不具备履行合同能力，而其主管人员或直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物，数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究刑事责任。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“利用经济合同诈骗他人财物的数额较大的，构成诈骗罪。”“经济合同”这一概念出现在涉合同的诈骗案件中。在1997年《刑法》设立合同诈骗罪时，民法关于合同的规定集中在《经济合同法》《技术合同法》与《涉外经济合同法》中，从立法渊源上来讲，合同诈骗罪中的“合同”应指向民法上的“经济合同”。

　　不过，“经济合同”本身充满了模糊性，1999年施行的《合同法》舍弃了经济合同这一概念，因为“经济合同的概念不具有理论上和实践上的较为重要的存在价值；而经济合同与非经济合同的区分标准也是很难准确界定的”。如果将“经济合同”解读为“与经济相关的合同”，那么除了人身专属性合同（如不具有交易性质的赠与合同、与婚姻、监护、收养、扶养等个人身份相关的协议），其余涉及交易的合同均属于经济合同，加之合同这一手段在公民经济生活中已经日益常态化、普遍化，这就导致几乎所有与交易相关的诈骗都属于合同诈骗，进而掏空诈骗罪的处罚范围。

　　因此，不少学者尝试绕过“经济合同”这一概念，对合同诈骗罪中的“合同”进行实质认定。例如有学者认为，只要行为人利用“合同”进行诈骗足以扰乱市场秩序，并且将之解释为合同诈骗罪不会明显偏离国民的通常理解，就可以认定为合同诈骗罪之“合同”。也有学者主张，合同诈骗罪中的合同必须存在于市场活动中，具备与市场要素相一致的特性，该合同必须在市场交易过程中签订、履行，用于确认商品交换关系的双务、有偿合同。这些观点在将合同与“市场”绑定的同时，仍然没有为合同诈骗罪中的合同性质给出明确限定，也就难以厘清其与诈骗罪中的合同之间的差异性。所以合同诈骗罪中的合同到底应作何理解，依然有待进一步研究。

　　（三）犯罪手段：骗取财物能否脱离合同？

　　无论是保护法益还是合同性质，现有观点都难以为合同诈骗罪与诈骗罪的区分提供明确标准，部分判决尝试从诈骗类犯罪的基本构造出发，通过限定“合同”与“诈骗”之间的逻辑关系，明确合同诈骗罪的成立范围。例如在《刑事审判参考》第1264号指导案例“吴某、张某某、刘某诈骗案”（以下简称“吴某等诈骗案”）中，吴某、张某某、刘某冒充科技公司的工作人员，向“网络关键词”的持有人谎称有买家欲高价收购网络关键词，骗取持有人签订网络关键词交易合同；在此过程中，吴某等虚构“网络关键词”资源需要制作网络监测报告、专利证书、国际端口申诉等配套产品才能交易的事实，并冒充第三方技术服务公司的人员诱使持有人支付有关制作费用，共计50余万元。法院认为吴某等人构成诈骗罪而非合同诈骗罪，其重要理由在于，合同诈骗罪的成立不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准，还需要深入考察骗取财物与合同本身的内在关联。“只有行为人取得财物是基于合同，才能认定为合同诈骗罪；如果行为人虽然与被害人签订了合同，但最终获得财物与该合同并没有直接的联系，则不宜认定合同诈骗罪。”本案中，吴某等人的犯罪流程可以分为两个部分，第一部分为“签订合同”，行为人通过欺诈手段，诱骗被害人签订关键词交易合同；第二部分为“骗取财物”，被害人被要求完善关键词的相关配套项目，向冒充第三方技术服务公司的人员交付制作费用。但是，由于关键词交易合同本身并不包括为被害人提供完善关键词之服务并收取相关费用等内容，所以被害人并非基于“签订交易合同”的错误认识而交付财物，而是基于后续“完善关键词服务”的错误认识而交付财物，“签订合同”与“骗取财物”之间相互独立，二者之间没有直接联系，不能构成合同诈骗罪。

　　上述观点对合同诈骗罪构成要件进行限定，被害人交付财物的认识错误必须严格基于合同本身的内容，取得财物的犯罪手段应紧紧围绕合同展开；如果行为人在签订合同的基础上需进一步采取欺骗措施才能取得财物，则超出“基于合同进行诈骗”的射程，构成诈骗罪。但是该观点不具有合理性，理由主要有两点。

　　其一，“基于合同进行诈骗”的本质含义是签订合同与取得财物之间应满足刑法上的因果关系。根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪的成立要求行为人在“签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，“签订合同”作为犯罪行为，其与“骗取财物”这一结果之间具有刑法上的因果关系。被害人之所以对关键词进行完善并支付相关制作费用，正是为了使其所持有的关键词成为符合交易要求的合同标的物。“双方签订合同—被害人为履行合同而完善关键词—行为人提供相关服务—被害人交付财物”之间形成紧密的逻辑链条，无论采取何种理论（相当因果关系理论、客观归责理论抑或危险现实化理论等），都会肯定签订合同行为与取得财物结果之间的因果关系，二者之间绝非相互独立，符合“基于合同进行诈骗”之要件。

　　其二，行为人在签订合同之后进一步采取欺骗措施，在看似“脱离”该合同的同时，往往还会成立新的合同，至少可以成立基于（后）合同进行诈骗。在诈骗流程涵盖多个交易步骤，并且各步骤之间环环相扣的场合，每个环节都可能涉及不同的交易合同；即便如上述观点否认诈骗流程前半段所签订的合同与骗取财物之间的直接关联，也依然可以基于流程后半段交易所涉合同，成立合同诈骗罪。因为“近现代合同法以合同自由为原则，而‘形式自由’为合同自由的题中应有之义”，合同在形式上具有较大的自由度，只要当事人之间达成合意，无论是书面形式还是口头形式，都可成立合同。所以行为人冒充第三方技术服务公司的人员与关键词持有人针对完善关键词之服务达成合意，无论双方是否采取书面形式，都已成立合同，行为人基于该合同诱使持有人支付有关制作费用，构成合同诈骗罪。

　　因此，在经济交易活动中，签订合同与骗取财物之间只要具有刑法上的因果关系，即属于“基于合同进行诈骗”；并且退一步讲，如果诈骗活动的链条复杂并涉及多个环节，即便否认犯罪流程之初所签合同与骗取财物之间的因果关系，也往往因存在与骗取财物最直接相关的合同，依然肯定合同诈骗罪的成立。

　　尽管现有理论从保护法益、合同性质以及犯罪手段等方面入手，难以为合同诈骗罪与诈骗罪的界分提供清晰、合理的标准，但将两罪差异定位于“合同”本身，具有合理性。因为合同诈骗罪较之诈骗罪，首先就是多了“合同”二字，并且两罪保护法益的不同，也会在“合同”中得到体现。然而，在主张取消合同诈骗罪的学者看来，诈骗起源于交易，所有的诈骗犯罪都是在利用口头合同或者书面合同实施诈骗，合同诈骗罪“除了能够彰显对‘合同’这种特殊经济生活方式的保护意图没有别的特殊用处。而随着合同形式的日益多样化和合同运用的日益广泛化，这种特殊的要求已经没有什么意义”。但是，所有诈骗犯罪都可以利用合同来实施，并不能消解“合同”在某些诈骗类犯罪中的特殊性；不仅如此，正是因为所有诈骗犯罪均可能涉及合同，才更有必要探究作为特殊诈骗类型的合同诈骗罪中“合同”的特殊含义。换言之，各种形式的诈骗犯罪均有其所对应的合同，那么作为特殊类型的合同诈骗罪应有其所对应的特定合同类型。合同诈骗罪与诈骗罪之间的关系决定了合同诈骗罪之“合同”的特殊性。

　　对于两罪之间的关系，学界多认为前者为特殊法条，后者为一般法条，当行为不构成合同诈骗罪时，仍然有可能构成诈骗罪。考虑到合同诈骗罪的起刑点高于诈骗罪，在诈骗数额低于前者起刑点但高于后者起刑点的场合，虽然不构成作为特殊法条的合同诈骗罪，但应“回头看”是否构成诈骗罪。然而，这一思路对于合同诈骗罪与诈骗罪分属不同章节这一点未能引起足够重视，二者的保护法益即社会主义市场经济秩序与公私财产之间具有本质不同，前者以“整体秩序”为导向，后者以“个别利益”为核心，如果认为诈骗罪完全包含合同诈骗罪，则合同诈骗罪被“矮化”为犯罪数额更高的普通诈骗罪。合同诈骗罪的核心在于秩序，其可被称为“秩序型诈骗罪”，诈骗罪的核心在于财产，其可被称为“财产型诈骗罪”，两罪的立足点存在根本性差异，对于合同诈骗罪中“合同”的理解，应以此为基础展开论证。

　　（一）合同诈骗罪与商事合同

　　诚然，“合同”这一概念并非合同诈骗罪所独有，诈骗罪同样与合同关联密切。在民法中，合同的成立取决于当事人之间的意思表示达成一致，双方之间形成合意，这一点在诈骗类犯罪中得到普遍体现。被害人交付财物的前提正是其因陷入认识错误而与行为人达成合意，在此意义上讲，所有诈骗类犯罪均可与合同相伴。那么真正成为问题的是，诈骗罪中的合同与合同诈骗罪中的合同分别属于何种类型，而这需要回归合同所处的民商事法领域进行探究。考虑到合同诈骗罪中的合同应当与市场秩序直接相关，诈骗罪中的合同则应当与具体财产直接相关，后者最多仅与市场秩序存在间接关联。具体到民商事领域，与市场秩序相关联的合同为“商事合同”，与具体（个人）利益相关联的合同为“民事合同”，故应当将合同诈骗罪中的合同限定为“商事合同”。具体理由如下：

　　首先，民法与商法的二元格局决定了民事合同与商事合同的区分。虽然我国民法典采取“民商合一”的立法模式，但这“并不意味着民事行为与商事行为适用相同规则……由于二者各自反映的社会关系和法律价值追求不同，需要采用不同的方法分别规制”。19世纪以来，无论各国是采取民商合一还是民商分立的立法模式，在适用主体、原则目的以及规范设立等方面形成了实质意义上的民商二元格局。较之于民法，商法本质上以“商人”为对象加以建构，将企业经营组织或企业经营者作为主体性要素，具有独立的商法原则（如确保交易迅速成立、信赖保护、交易安全等），在公司、证券、票据等领域出台大量专业性、技术性规范。民法强调公平优先，对公民个人生活、自由予以充分保护，而商法强调效益优先，在市场调节机制下关注经济利益的追求与实现。

　　在民商二元格局的背景下，作为人际互动与市场运作基础的合同，呈现出民事合同与商事合同的“双元发展”模式。其中，“商事合同，即发生在生产经营领域内，服务于生产经营目的的交易行为。商事合同的各方当事人同属商事主体”。该主体皆为老练的经济人，更具专业的谈判、风险评估能力。“民事合同，即发生在生活消费领域内，服务于生活消费目的的交易行为以及发生在雇佣劳动领域内，以提供劳务为内容的交易行为”。诚然，在民商合一的立法模式下，我国民法典在法条中没有特意区分商事合同与民事合同，但是在具体的合同理念、规则设定、合同解释等方面，具有明显不同，尤其是在当事人认定、交易结构的繁简、“名”“实”相副与否、“穿透”合同关系的允许与禁止、合同瑕疵的容忍抑或矫正以及商业逻辑的地位及作用等方面存在较大差异。所以为了确保裁判结果的妥当性，须认可民事合同与商事合同区分的必要性。

　　其次，商法以市场为本位，商事合同具有“市场秩序型”之属性。从历史沿革来看，民法与商法分别是简单的商品经济与复杂的商品经济/市场经济的产物。与自然经济相对，简单的商品经济关注产品的交换属性，不同的生产者相互依存，通过交换获得他人的产品，进而满足日常生活需求。“商品经济的法律调整就产生了最初的民法，产生了作为民法基本制度的所有权制度和合同制度”。“随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭，商法则适应了这些发展的需要”。在复杂的商品经济中，市场作为调节社会资源配置的核心手段，将不同参与者连接起来，形成以市场为主导的经济运行状态，即市场经济；为了保护主体的交易效率、良性竞争以及利益最大化，必须建立明确、精细的规范来保护市场经济秩序，商法成为调整、规范市场交易关系的基础性法律。

　　因此，民法以个人为本位，商法以市场为本位，“公平—个人权利—民法（商品经济）”与“效率—市场秩序—商法（市场经济）”既相辅相成，又相互并行。那么具体到合同领域，民事合同以个人财产利益为本位，商事合同以市场经济秩序为本位，所以民事合同与关注个人财产利益的诈骗罪具有天然亲和性，商事合同与注重市场秩序的合同诈骗罪具体紧密相关性。以买卖合同为例，民事合同与商事合同看似存在交集，但对民事主体而言，买卖合同是满足生活需求的手段，围绕民事买卖合同产生的诈骗侵害的是被害人的具体财产，导致其日常生活利益受到侵害，故应被纳入诈骗罪的规制范畴；对于商事主体而言，买卖合同是其业务的组成部分，整个业务内容与交易环节非常复杂，多个商事合同之间环环相扣，各具体交易分支之间互相牵引，围绕商事买卖合同产生的诈骗在对某一特定交易造成破坏的同时，牵一发而动全身，也对其他交易环节产生影响，进而对交易所处的市场秩序造成破坏，故应被纳入合同诈骗罪的规制范畴。

　　最后，“回归”合同诈骗罪的现有通说，“经济合同”在当下的“时代表达”即为商事合同。如前所述，通说认为合同诈骗罪中的合同是指各类经济合同，而之所以采取“经济合同”这一概念，一方面源于1997年《刑法》设立合同诈骗罪之前司法解释的相关规定，另一方面是因为立法者在修订1997年《刑法》时，对于合同的理解主要来自《经济合同法》。事实上，《经济合同法》中的经济合同显然不等同于普通的民事合同，而是与商事合同存在极为密切的关联性。《经济合同法》第2条规定，“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。”该法所指的经济合同只能由特定主体订立——限于围绕生产经营的参与主体，其行为必须是为了实现一定的经济目的。所以经济合同的范围主要集中在经济活动领域，并从合同主体与行为目的两个方面予以限定，这与商事合同对商事主体（商事经营活动的主体）与行为性质（营利性）的限定存在对应关系，经济合同这一“陈旧”的概念，在当下的经济、立法背景下，其内核融入到商事合同之中，所谓的经济合同就是商事合同。

　　因此，合同诈骗罪与诈骗罪中的合同分别对应于商事合同与民事合同，形成“合同诈骗罪—市场经济秩序—商事合同”与“诈骗罪—个人财产利益—民事合同”的二元格局，在刑事立法中分别规定合同诈骗罪与诈骗罪，具有妥当性。

　　（二）合同诈骗罪中商事合同的具体认定

　　合同诈骗罪中的合同为商事合同。不过，鉴于我国民法典采取了民商合一的立法例，其并未在规范层面对民事合同与商事合同进行区分，故需要在理论上对商事合同的认定规则予以实质思考。围绕商事合同的认定、民事合同与商事合同的界限等问题，关键在于如何把握民事关系与商事关系的差异，并最终需要回归到民法规范与商法规范适用本身的不同。虽然我国没有独立的商法典，但采取民商分立的国家借助“商行为”概念对商法规范的适用范围进行限定，这对准确把握商事关系与商事合同具有重要借鉴意义。

　　各国商法典对于商行为主要存在三种认定思路：其一，采取主观主义的国家通过商人以及商人资格来认定商行为，进而明确商法规范的适用范围，如《德国商法典》第343条规定，商行为是指属于经营商人的营业之一切行为；其二，采取客观主义的国家对商行为的范围与种类直接予以明确规定，只要属于商行为，就适用商法，如《西班牙商法典》第2条规定，凡属于商事交易或商行为——无论是法定还是推定，均适用商法典的相关规定；其三，采取折中主义的国家在将商行为作为商法典调整对象的同时，辅以商人概念弥补商行为概念的不足，如《日本商法典》第501条至503条从具体交易类型、商人作为主体两个维度将商行为分为绝对商行为、营业商行为以及附属商行为等。无论采取哪种思路，“商行为和商人都是商法典赖以存在的奠基石和立身之本”。商事关系由商人、营利以及营业三个核心要素所构成。在确定商法规范的适用范围时，行为人具有商事主体的身份以及商事行为的营利性与营业性成为核心标准，这一点对于合同诈骗罪中商事合同的认定具有决定意义。

　　1.合同诈骗罪中的商事合同要求被害人一方为商事主体。商事合同的成立必须要求当事人具有商事主体的身份。由于我国民法典没有采用“商人”这一概念，故对于商事主体需做实质化判断，其既包括取得法定形式的个体工商户（商个人）、公司（商法人）、合伙企业（商合伙），也包括未取得法定形式而从事商业活动的组织、团体。与民事主体注重财产的所有、支配不同，商事主体关注财富的开发、利用，其通过反复实施特定类型的营业活动获得收益，在某一领域具有更为专业的知识水平、资金储备以及更强的风险防控能力。简言之，商事主体一般为在特定领域从事生产经营的活动者，而为了满足日常的物质、精神生活需求进行商品交易的，仅为一般民事主体。对于商事合同的成立是应要求当事人双方均为商事主体，还是仅一方为商事主体即可，存在一定争议。虽然部分学者主张商事合同的缔约双方均需要是商事主体，但多数观点在将商事主体之间以营利为目的形成的法律关系作为商事关系的核心地带的同时，也认可商事主体与非商主体之间同样能够构成商事关系，故商事主体与非商主体之间可以缔结商事合同。不过，合同诈骗罪中的商事合同要求作为被害人的一方应为商事主体，具体理由如下。

　　其一，合同诈骗罪的法益侵害直接指向对商事主体的侵害，被害人须为商事主体。合同诈骗行为造成对市场经济秩序的破坏，直观表现为对被害人经济利益、财产状况的侵害。唯有当被害人作为商事主体参与到市场经济活动当中，其所遭受的侵害才会延伸至经济交易秩序。反之，如果被害人为一般民事主体，其在日常生活（而非生产经营过程）中所遭受的侵害属于针对个人财产利益的损害，与经济秩序没有直接关联；此时即便行为人为商事主体，其与一般民事主体之间的合同也不属于合同诈骗罪中的合同。如商家向普通消费者售卖用于日常生活的伪劣商品，可能构成诈骗罪或销售伪劣商品罪，不以合同诈骗罪论处。

　　另外，将被害人限为商事主体，也与合同诈骗罪的刑罚配置相关。正是因为商事主体较之一般民事主体在经济能力、专业知识、风险防控能力等方面具有更高水平，所以合同诈骗罪比诈骗罪的诈骗数额起刑点更高，这种看似不平等的规定背后体现出司法机关基于实质公平所做出的精细思考，对商事主体与一般民事主体予以差别化对待。因此，只有当被害人为商事主体时，对其侵害才属于对市场经济秩序的破坏，进而构成合同诈骗罪。

　　其二，现有刑法对于涉商事合同的诈骗规定，并不要求行为人本人必须为商事主体。对于行为人主体一方，即便属于一般民事主体，但只要其参与到商事活动，通过实施合同诈骗，导致作为商事主体的被害人经济利益、财产状况遭到严重侵害，就可以认定市场经济秩序受到破坏。例如作为一般民事主体的行为人以非法占有为目的，以购买房产、车辆等为由向银行骗取贷款，构成贷款诈骗罪；如果被诈骗的对象不是银行，而是地方监管部门批准设立的小额贷款公司，则后者因不属于贷款诈骗罪中的“其他金融机构”，构成合同诈骗罪。

　　因此，唯有作为被侵害对象与表征市场经济秩序遭到破坏的被害人一方以商事主体的身份与行为人成立的商事合同，才是合同诈骗罪中的合同。

　　2.商事合同具有营利性与营业性。除了被害人必须为商事主体，合同诈骗罪中的商事合同还需满足商事关系的基本特征，即营利性与营业性。其一，营利是商事关系（商事合同）的本质特征，合同主体以金钱、财物、劳务等为资本进行交易，获取经济上的利益，其最终目的均是追求利润，以合同诈骗罪为代表的经济犯罪是以追求利益为基本特征，行为人基于利欲的意思而实施（利益中心主义）。反之，即便被害人为商事主体，如果其仅仅是为了满足日常生活需求（生存性需求与消费性需求）而从事商品交易行为，则不构成商事合同。如为了解决公司员工加班的伙食问题，该公司从饭店订购大量盒饭的行为就不具有营利性，二者之间成立的买卖合同不属于商事合同，如果饭店在饭菜上存在虚构事实、隐瞒真相等行为，诈骗数额较大，应构成诈骗罪。

　　其二，营业是指从事特定经营活动，该行为应是反复不间断的连续性行为。“偶尔所为的行为，尽管其目的也可能在于营利，但却不应属于营业行为。在此意义上，营业即为经营行为，具有持续性或职业性特征”。这一点是区分合同诈骗罪与诈骗罪，乃至经济犯罪与财产犯罪的重要标准。对于与经济交易、企业活动没有关系的个人偶发地非系统性的犯罪，应当从经济犯罪中排除出去，经济犯罪的对象应以持续性、反复性为必要。所以行为人以营利为目的，偶发性地参与到市场活动当中，对被害人实施诈骗，构成诈骗罪。

　　综上，合同诈骗罪中商事合同的认定应当采取如下思路，首先，明确被害人在民法上的主体地位，如果其为一般民事主体，则该合同不属于本罪中的商事合同；其次，如果被害人为商事主体，则进一步判断合同是否具有营利性与营业性，只有被害人利用合同来追求经济利益，并具有持续性、职业性等特征，才构成合同诈骗罪中的商事合同。

　　合同诈骗罪与诈骗罪界分的关键在于合同本身是否属于合同诈骗罪中的商事合同，如果属于，则构成合同诈骗罪，反之，则构成诈骗罪。在民商二分的背景下，商事合同与民事合同之间存在实质差异，那么合同诈骗罪之商事合同与诈骗罪之民事合同之间，具有不可通约性，这一点也符合刑事立法的相关规定（分别隶属于刑法分则第3章与第5章）。由此，可以较为妥善地对司法实践中的相关疑难问题进行处理。

　　（一）合同诈骗罪与诈骗罪“界分且不竞合”

　　通说多将合同诈骗罪与诈骗罪之间理解为特别关系，合同诈骗罪是诈骗罪的特别法条，其最直接的影响是，当犯罪数额未达到合同诈骗罪的追溯标准但达到诈骗罪的追溯标准时，应当“回头看”，以诈骗罪论处。然而，司法实践中，大量案件并没有采取该思路，并且在人民法院入库案例“彭某海合同诈骗、盗窃案”中，明确主张当合同诈骗数额未达到入罪标准（低于2万元）时，不能转为适用诈骗罪，而应当直接以无罪处理。这一问题背后涉及两罪入罪数额差异是否合理的问题，主张“回头看”的观点认为，出现两罪竞合司法难题的根本原因在于，“司法解释对两罪入罪数额差异规定的不合理，因此这一问题的根本解决方案在于入罪标准的统一化，这一结论同样适用于其他特殊诈骗犯罪”。但本文认为，合同诈骗罪与诈骗罪之间不存在竞合，二者相互独立，两罪入罪数额差异性的规定具有合理性，如果合同诈骗数额未达到合同诈骗罪的入罪标准，应当以无罪论处。具体理由如下。

　　首先，合同诈骗罪与诈骗罪的界分，源自民商分立的二元格局。合同诈骗罪与诈骗罪是相互竞合还是相互独立，取决于合同诈骗罪之商事合同与诈骗罪之民事合同之间具有何种逻辑关系。形式上讲，鉴于我国民法典合同编没有明确区分商事合同与民事合同，所有民事领域的合同均可统称为民事合同，现实中的商事合同隶属于民事合同的范畴，由此推之，与商事合同关联的合同诈骗罪似乎应被与民事合同关联的诈骗罪所包含。但实证法上的民商合一并不意味着实质意义上的二者合一，商法即便欠缺法典层面的形式独立性，其在法体系意义上的实质独立性也不容忽视。正是这种民商分立的二元格局决定了对民事合同与商事合同应有所区分，二者不能相混淆。我国刑法区分诈骗罪与合同诈骗罪，恰恰与实质意义上民事合同与商事合同的区分相呼应，体现了刑法与民商事法律在法秩序上的内在一致性。

　　其次，合同诈骗罪与诈骗罪入罪数额的差异，体现商事合同与民事合同的不同特质。司法解释为合同诈骗罪设定了更高的入罪数额，源于商事合同较之民事合同具有不同属性。如前所述，商事合同以市场经济秩序为本位，“商行为中的合同行为，往往是多环节行为的组成部分”，单个商事合同作为构建整体市场主体的“原子”，与其他商事合同之间勾连在一起，规模性地成为市场秩序的组成部分。在此意义上，商事合同的诈骗数额以及诈骗行为对主体造成的经济利益损失不过是体现商事行为中的某一环节发生断裂，进而蔓延性地对整个商事交易秩序产生负面影响的征表。此时，作为商事主体的被害人的财产利益不再被评价为满足日常生活需求的物质基础，而是为了谋取经济利益而投入市场之中的生产资料，对其所造成的损害也必须置于市场经济秩序的大背景下进行规范评价。所以相较于指向民事主体个人财产的诈骗数额，能够达到影响市场秩序的商事交易犯罪数额无疑更高。司法解释为两罪设定不同的入罪数额，正体现出“商事合同—市场交易秩序”与“民事合同—个人财产利益”之间的本质差异，具有合理性。

　　最后，现有理论主张区分金融诈骗罪与诈骗罪的观点，同样适用于合同诈骗罪与诈骗罪之间的关系。虽然学界基本主张合同诈骗罪是诈骗罪的特别法条，但对于二者之间的逻辑关系一直缺乏进一步的研究；与此形成鲜明对比的是，围绕金融诈骗罪与诈骗罪的关系，主张二者相互独立的观点日渐有力。考虑到将财产权作为金融诈骗罪的次要法益，面临诸多解释困境，金融诈骗罪与诈骗罪之间并非竞合关系，而是互斥（中立）关系。只有实质性地影响交易机制而不当提升金融交易风险的行为，才能成立金融诈骗罪中的诈骗行为，此时只能适用金融诈骗罪的相关法条。金融诈骗罪的入罪数额高于诈骗罪，符合金融的基本规律。“对金融诈骗行为以普通诈骗罪论处是对金融风险的零容忍，绝对安全的金融背离了金融的本质，无法发挥金融本身应有的作用”。由于金融诈骗罪属于合同诈骗罪的特别法条，如果承认金融诈骗罪与诈骗罪之间存在互斥，那么其理由同样可以适用于作为金融诈骗罪上位概念的合同诈骗罪与诈骗罪之间的关系，承认二者之间不存在竞合。

　　因此，合同诈骗罪与诈骗罪分别作为“秩序型诈骗罪”与“财产型诈骗罪”，二者之间相互独立，对于合同诈骗罪的认定应以民商分立为背景，坚守商事合同以市场经济秩序为本位的基本理念。在具体案件中，刑法对商事合同诈骗行为的评价不能陷入“民事合同—个人财产利益—诈骗罪”的分析语境，而应在“商事合同—市场经济秩序—合同诈骗罪”的场域下进行独立判断，此时的诈骗并非是对民事领域日常生活资料的诈骗，而是对商事领域生产经营资金、资料的诈骗，所以为后者设定更高的入罪数额具有妥当性。

　　（二）涉合同诈骗疑难案件类型的处理

　　在明确合同诈骗罪与诈骗罪相并立的前提下，行为是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，主要取决于所涉合同是否属于合同诈骗罪中的商事合同。以下，针对司法实践中的典型疑难案件类型进行分析。

　　1.涉买卖合同诈骗。现实生活中，买卖合同是最为常见的一类合同类型。无论是一般民事主体还是商事主体，无论是为了满足日常生活需求还是从事生产经营活动，买卖行为贯穿于国民的日常生活中。在涉买卖合同诈骗的案件中，由于买卖合同是民事合同与商事合同交错的典型代表，所以司法工作人员经常面临如何区分合同诈骗罪与诈骗罪的难题。本文以购房合同与二手物品交易合同为例展开研讨。

　　其一，围绕购房合同产生的诈骗。房屋作为国民必备的日常生活资料具有极高的经济价值，一旦涉及诈骗，将对被害人造成重大经济损失；在整个过程中，双方签署正式的房屋买卖合同，此时行为是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，存在较大争议。在前文提到的最高人民法院第62号指导案例“王某某合同诈骗案”与《刑事审判参考》第1218号指导案例“杨某诈骗案”中，分别将涉购房合同的诈骗行为认定为合同诈骗罪与诈骗罪。本文认为，行为人通过签署房屋买卖合同诈骗购房者款项的行为定性，主要取决于买卖合同的性质。如果购房者属于一般民事主体，其购买房屋是为了满足日常居住需求，则购房合同属于民事合同；如果购房者属于商事主体，其购买房屋是为了生产经营的需要，则购房合同属于商事合同。在“王某某合同诈骗案”，被害人徐某为一般民事主体，其所购买的古城路28号楼一处房屋属于普通住宅，用于日常生活居住，所以购房合同为民事合同，王某某的行为构成诈骗罪。在“杨某诈骗案”中，被害人杨某某等9名客户属于一般民事主体还是商事主体，需要结合具体情况进行判断。由于被害人购买的房屋为商铺，现实生活中，具有商铺属性的房屋既可能用于生产经营（如开店，甚至是用于“炒房”），也可能用于自住；如果是前者，则购房合同为商事合同，杨某的行为构成合同诈骗罪，如果是后者，则购房合同为民事合同，杨某的行为构成诈骗罪。因此，围绕购房合同产生的诈骗不能一概而论，必须结合房屋性质、房屋用途以及被害人是否属于商事主体等进行综合判断；其中，房屋是被用于日常居住还是生产经营，乃最核心的判断标准。

　　其二，围绕二手物品交易合同产生的诈骗。随着网络技术的发展，二手物品交易平台的出现使得二手物品交易活动变得越发迅捷、繁荣。随之而来的是，在二手物品交易过程中出现了大量诈骗案件。对此，部分案例以行为人破坏二手市场的交易秩序为由，将二手物品交易过程中的诈骗行为认定为合同诈骗罪。例如在《刑事审判参考》第875号指导案例“郭某某合同诈骗案”中，郭某某假借在赶集网上购买二手车，诱骗有意出卖车辆的被害人王某某、李某配合办理过户手续，并在未收到购车款的情况下出具收条，在获取收条后借机非法占有被害人车辆。一审法院认为，郭某某的行为构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，但二审法院认为郭某某在骗取当事人财物的同时，侵犯了赶集网的二手物品交易秩序。因为行为人的诈骗行为发生在经济活动中，赶集网设立二手物品交易平台，不同交易主体能够自由买卖各类物品，在网络上形成一个公开市场，该市场相对缺乏统一和规范的交易规则，非常依赖交易各方的诚实守信，行为人在赶集网上利用合同实施诈骗活动，侵犯了二手市场的交易秩序，最终改判郭某某构成合同诈骗罪。但本文认为，对于近年在二手平台常发的诈骗类案件，无论是买方还是卖方（专门从事收集、销售二手物品的营业者除外），基本都属于一般民事主体，虽然买卖双方交易二手物品具有一定的营利性质，但主要是为了满足日常生活需求（清理空间、旧物利用等），况且二手物品的交易带有一定的偶发性、随机性，不满足交易的营业性要求，双方之间的合同不属于合同诈骗罪中的商事合同，应以诈骗罪论处。

　　此外，关于前述“吴某等诈骗案”，由于“网络关键词”持有人多为从事网络经济活动的商事主体，其与吴某等人签订的“网络关键词”交易合同具有营利性、经营性等特征，属于合同诈骗罪中的商事合同，所以吴某等人的行为应构成合同诈骗罪。

　　2.涉借款合同诈骗。借款合同是买卖合同之外，另一个涉合同诈骗的“重灾区”。借款合同存在不同类型，其中，企业之间的资金拆借属于商事合同，并无太大疑问，此时发生的诈骗构成合同诈骗罪；如果是普通公民之间为满足生活需要进行的借款（如为了凑齐购房首付款向亲戚进行借款），属于民事合同，此时发生的诈骗构成诈骗罪。真正成为难题的是，以生产经营为名成立的民间借款合同，所涉诈骗是构成合同诈骗罪还是诈骗罪。对此，学界存在一定争议。有学者认为，“民间的借款合同因为不属于市场经济活动中的合同，所以，利用这些合同骗取他人财物的行为不以合同诈骗罪论处，应以普通诈骗罪论处”；与之相对，也有学者主张，“对于利用手续完备、充分体现市场经济活动特征的借款合同诈骗的行为，宜认定为合同诈骗罪”。司法实践中，认定民间借款合同构成诈骗罪与合同诈骗罪的判决均屡见不鲜。例如在“刘某某合同诈骗案”中，刘某某以从事工程承包需缴纳保证金为由，将事先伪造的房屋所有权证及国有土地使用证作为抵押物，向被害人王某借款500万元，构成合同诈骗罪。与之相对，在人民法院入库案例“胡某诈骗案”中，胡某虚构合伙投资某公司从国外购买医疗器械再卖给某医院能够获得高回报收入的事实，向被害人钟某、马某借款100万元，构成诈骗罪。

　　本文认为，借款合同诈骗是构成诈骗罪还是合同诈骗罪，应当围绕合同本身属于商事合同还是民事合同展开分析，对此需要从出借人（被害人）在借款活动中是否属于商事主体、借款用途等方面进行判断。现实生活中，出借人向借款人提供借款，其目的是为了获取高额利息，具有明显的营利性特征，但出借人是否属于商事主体，借款合同是否为商事合同，仍需结合具体案情进行认定。如果出借人为“职业放贷人”，从事资金流转这一专业的商业活动，具有一定的金融专业知识，资金实力较为雄厚，有较强的抗风险能力，属于商事主体，其持续通过向他人提供借款来谋取高额利润，出借行为具有营利性与营业性，则借款合同为商事合同，相关诈骗行为构成合同诈骗罪。与之相对，在绝大部分场合，出借人并非“职业放贷人”，尽管其将钱款借给借款人是为了获得高额利息，甚至该款项可能被用于生产经营，但这并不能改变出借人仅为一般民事主体的事实。因为出借人并不从事专业的资金放贷活动，缺乏相关的专业经验，也不会持续地向不特定多数人提供借款，其只是偶发性地与借款人之间建立联系，甚至在很大程度上是因借款人以利益相诱骗而被裹挟到借款活动当中，此时的借款合同属于民事合同，相关诈骗行为构成诈骗罪。

　　需要注意的是，即便出借人在其他领域从事生产经营活动，属于商事主体，但在资金借贷领域，依然不能改变其属于一般民事主体之事实，借款合同不属于合同诈骗罪中的商事合同。在“刘某某合同诈骗案”与“胡某诈骗案”中，被害人不属于“职业放贷人”，相关借款合同为民事合同，均应以诈骗罪论处。

　　3.涉行政合同诈骗。除了上述两种在日常生活中常见的合同，行为人通过行政合同对政府进行诈骗是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，存在理论分歧。所谓行政合同是指，“行政机关为实现特定的行政目的，与其他行政机关或者公民、法人、其他组织达成的协议。”例如政府环保部门通过招标方式与环保企业签订合同，委托后者进行污水处理，并支付相关费用。行政合同与普通的民事合同之间存在一定差异，其能否作为合同诈骗罪中的合同，理论界存在较大争议。否定论者认为，行政合同虽然体现出一定的合同属性，但其作为行政主体实现行政管理的一种手段，合同建立的基础与目的依托于特定的行政法律关系，并且行政主体在合同履行中起主导作用，合同当事人之间体现的是一种行政管理关系，“利用行政合同诈骗，侵犯的是行政机关的财产权，对市场秩序并没有造成直接的损害，因此不符合合同诈骗罪的构成特征”，应以诈骗罪论处。肯定论者主张，当行政合同与合同诈骗罪的保护法益密切相关时，其实际具有经济合同的特点，只要行为人利用合同实施诈骗的行为侵害了政府的财产权与市场秩序，就成立合同诈骗罪。

　　司法实践中，对于行政合同是否属于合同诈骗罪中的合同，同样争议较大。在“杨某某、黎某等3人诈骗医保基金案”中，检察机关指出，医疗服务协议“不属于平等主体之间的民事合同，而属于社会保障经办机构与医疗机构在基本医疗保险基金统筹、管理和支付过程中依法签订的行政合同。骗取医疗保险基金的行为侵害的法益并非市场经济秩序，因而不符合合同诈骗罪的构成，应当认定为诈骗罪”；此外，对于“拆迁补偿安置协议书”“农机补贴协议”等，部分判决以行政合同不属于合同诈骗罪中的合同为由，否定合同诈骗罪的成立。与之相对，当行为人与政府就某一具体经济项目签署合同时，如政府在招商引资过程中与行为人签署的“项目进区协议”，行为人承揽政府就业培训外包服务项目所签署的“政府采购合同”等，部分判决认为即便此类合同为行政合同，也属于合同诈骗罪中的合同。

　　本文认为，行政合同兼具合同性与行政性，政府在进行行政管理活动的同时也参与到经济活动当中。诚然，行政合同与民事合同并不互斥，但合同诈骗罪并非指向一般的民事关系，而是需要限定为特定的商事关系，只有当行政合同属于以市场经济秩序为本位的商事合同时，才属于合同诈骗罪中的合同。虽然政府作为合同当事人可以成为一般民事主体，但能否作为商事主体，需要做非常严格的限定。当政府作为一方主体参与到具体的生产经营活动时，如在PPP项目（政府与社会资本合作）中，政府与民营企业签署合同，双方约定合作修建高速公路、污水处理厂等，并共同进行后续的运营、维护，共担风险，共享收益，此时政府为商事主体，并满足经营性与营业性特征，该行政合同属于合同诈骗罪中的合同；反之，在前述提到的“医疗服务协议”“拆迁补偿安置协议书”“农机补贴协议”以及“项目进区协议”“政府采购合同”等，政府一般均欠缺商事主体的身份，并且不具有营利性、营业性等特征，该行政合同不属于商事合同的范畴，通过行政合同进行诈骗应成立诈骗罪。

　　合同诈骗罪与诈骗罪的实质差异，关乎对“市场经济秩序”的深度把握，单纯以刑法的内部视角，难以对合同诈骗罪中的合同性质进行精准阐释。在整体法秩序中，市场经济秩序首先与民商法、经济法相关联，刑法作为补充法，对市场经济秩序的维护需要依托于“前置法”所确立的相关制度、理念。合同诈骗罪与诈骗罪分别作为“秩序型诈骗罪”与“财产型诈骗罪”，与民法与商法形成的二元格局息息相关。以刑法与民、商法关系之外部视角，可以构建出“合同诈骗罪—市场经济秩序—商事合同”与“诈骗罪—个人财产利益—民事合同”的平行判断逻辑，这样既可以在立法层面对合同诈骗罪与诈骗罪的区分予以证成，又能在司法层面为两罪的界分问题提供合理的解决方案。