一、正当防卫的概念
根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。
正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益,处理与正当防卫有关的一切问题时,都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是,在合法权益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害、保护合法权益;正当防卫的主观特征是,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护合法权益。从正当防卫的本质及其特征可以看出,正当防卫完全不符合犯罪构成:其客观行为虽然造成了一定损害,但属于保护合法权益的行为,并不是对社会有危害的行为;其造成的一定损害是刑法所允许的,并没有侵犯刑法所保护的合法权益;其主观上虽然是有意识地进行防卫的,但完全没有刑法上的故意与过失。因此,正当防卫不仅不是犯罪,而且是有益于国家、社会与公民个人的行为;不仅不负刑事责任,而且应受到社会的赞誉。
刑法规定正当防卫制度,具有重要意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。
二、正当防卫的条件
正当防卫是法律赋予公民的权利,也是公民道义上的义务,对于人民警察等负有制止不法侵害职责的人员来说,还是法律上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件,公民在行使权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益,否则就会造成新的不法侵害。因此,实施正当防卫必须符合一定条件。
(一)必须存在现实的不法侵害行为
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此,现实的不法侵害,是正当防卫的起因条件。
“不法侵害”的“不法”与违法是等同概念。不法侵害既包括犯罪行为,也包括其他违法行为,但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先,不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的,没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫;公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫;有些行为是犯罪行为还是违法行为一时难以区分,将不法侵害限制在犯罪行为,就不利于公民行使正当防卫权;刑法使用了“不法”一词,而没有使用“犯罪”概念,表明对其他违法行为可以进行防卫。其次,并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。例如,假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为,却不能对之进行正当防卫。
不法侵害不限于故意不法侵害,对于过失不法侵害,特别是过于自信的过失不法侵害,符合其他条件的,也可以进行正当防卫;不法侵害不限于作为的不法侵害,对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务,需要进行正当防卫的,也可以进行正当防卫。
不法侵害应是主客观相统一的不法侵害,即达到法定年龄、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害,不能实施正当防卫。刑法理论一般认为,对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害,在不知道行为人的身份及在不得已的情况下进行反击的,应当认定为正当防卫。但是,这与违法性的本质与根据是否矛盾,还需要进一步研究。
不法侵害应是人的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时,理当可以进行反击,不存在正当防卫问题;在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲主进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,事实上是使用给不法侵害人造成财产损失的方法,进行正当防卫。问题是有饲主的动物自发侵害他人时,打死打伤该动物的行为是否正当防卫?这便是所谓对物防卫问题。肯定说认为,只要是对合法权益的侵害,就可以评价为不法侵害,可以进行不法侵害。否定说认为,法是人类共同体的规范,对动物、自然现象不能进行不法评价,故对物防卫不是正当防卫。我们持否定说。在有饲主的动物自发侵害合法权益的情况下,不存在正当防卫,但可以成立紧急避险。如果不得已打伤打死该动物的,则是通过给饲主财产造成损害的方法保护合法权益的,属于紧急避险。
不法侵害必须是现实存在的,如果并不存在不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
(二)不法侵害必须正在进行
不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束。
关于不法侵害的开始时间,即在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始(着手说),但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始(直接面临说)。但应注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪而言是己经着手的实行行为,在这种情况下不法侵害已经开始。例如,为了杀人而侵入他人住宅时,在不法侵害人开始侵入他人住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入他人住宅的行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间,我们认为,不法侵害已经结束,是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益,具体表现为以下几种情况
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