一、引子：吕先三案的非法证据为何没有排除？

近日，安徽吕先三案，一个原本不为人注目的诈骗案进入公众视野，并引发律师界的广泛关注。该案二审辩护律师周泽曾在网上发布了侦查机关刑讯逼供的视频（该视频在二审承办法官的强烈要求下已经删除），视频中被讯问人声嘶力竭的痛苦哀叫，触目惊心。刑讯逼供就像是国内刑事司法的“癌症”，基本无药可医。

吕先三一审以诈骗罪被判处有期徒刑十二年，让人好奇的是，公安机关因刑讯逼供取得非法证据是否被法官排除？排除的话，本案证据是否可以形成完整的证据链？如果没有排除的话，是何原因没有排除？

带着疑问，笔者查阅了吕先三一审辩护律师的辩护词和判决书。该案一审辩护律师指出了侦查过程中存在的种种非法取证行为，如超时限制被告人人身自由取得供述、明显缺失根据规定应当同步录音录像的情形、明显存在的逼供、指供情形。这些情形，根据非法证据排除规则的规定，如果不能排除以非法方法收集证据的，则不能作为定案根据，应当将这些证据予以排除。

但，在判决书中，一审法官对辩护律师提出的非法证据排除不置一词，既不写明不采纳的理由，也不写明采纳的理由，而是直接下判，令人不解。

为了防范冤假错案，遏制刑讯逼供，官方引进了主流法治国家的非法证据排除规则，并寄予厚望。然而，有学者研究表明，总体上而言，司法实践中，排除非法证据的案件非常少。易延友教授调研1459个案件后指出，仅有9%的被告人排除了非法证据，在这些排除了非法证据的案件中，只有12%的被告人无罪开释。

学者郑飞、樊传明的一篇文章《论中国非法证据排除规则的未来—以内部结构与运行环境为切入点》，以樊奇杭案为例，认为最高人民法院在辩方已提供侦查人员涉嫌非法取证的证据后，依然没有启动非法证据排除程序的做法，为非法证据排除在全国范围内的实施，起到了一个非常坏的示范作用。

那么，司法实践中，法官为什么不或者几乎不排除非法证据呢？

二、浅层原因：法官不愿、不敢、不能排除非法证据

我们认为，表面上看，法官之所以不排除非法证据，是基于以下三个原因：

第一，法官不愿排除非法证据。非法证据排除规则在具体个案中是由法官操作的，因此，承办法官能否坚守法律从而公正司法就至关重要。然而，实践中，法院和法官除了审案，还承担了部分社会治理功能，使得很多法官在审理案件时不自觉的有种追诉意识，充当了事实上的第二公诉人。

而且，长久以来，我们的司法机关包括法院在内，过度追求实体真实，在这种情况下，法官不仅没有排除非法证据的动力，而且往往以实体真实否定诉讼程序。也就是说，只要法官认为犯罪事实能够得到证实，即使辩护人能够拿出足够的证据证明存在非法证据，法官也不会认定和排除控方的非法证据。

除了上述原因外，我们的社会是是个熟人社会，讲究情面。法官、检察官和警察可能存在一个小型的熟人圈子，很多法官和检察官、警察可能还是同学或者同乡，法检两院的领导可能都在对方单位曾任职，在这样一个小型的熟人圈子里，相互之间总会有各种各样的联系。熟人社会存在的人情逻辑在这里也会不可避免的存在，而且越是在侦查水平落后因而更可能存在非法取证行为的偏远地区，这种人情逻辑的影响越是强烈。这种情况下，法官一般不愿意排除非法证据。

第二，法官不敢排除非法证据。与主流法治发达国家相比，我国并没有建立起保障法官中立裁判的机制。司法实践中，法院在定罪量刑时会面对公、检甚至是其他行政机关不小的压力，在排除非法证据问题上亦是如此。

陈光中教授在《非法证据排除规则实施若干问题研究—以实证调查为视角》中指出，以王某为首的组织、领导黑社会性质组织案为例，该案被告和辩护人多次提出在侦查阶段遭到刑讯逼供，但一审法院对此未予理会。上诉后，二审维持原判。该案确实应当排除非法证据，但由于外部压力而最终没有排除，甚至根本就没有启动证据合法性调查程序。

国内目前的刑事诉讼模式，使得法官和法院承担了比较多的来自侦查和检察部门，甚至是党政部门施加的压力。因为国内的非法证据排除规则主要是为了应对刑讯逼供而制定，而一旦认定刑讯逼供就会不可避免的影响到办案单位和具体承办人，进而给法官个人带来巨大的压力。因此法官难免会更加慎重，以免因排除非法证据给自己和法院带来不利的影响。

第三，法官不能排除非法证据。一般来说，在排除非法证据进而影响案件事实认定的情况下，承办法官需要将案件提交讨论，如果领导不同意，法官就不能排除非法证据。因为当前存在的院庭长讨论案件机制、案件审批机制和审委会讨论案件机制等制度，为法院领导控制法官的司法裁判行为提供了支撑和便利。

而且，特别是在一些重大、敏感和职务犯罪案件中，更可能存在非法取证行为，这些案件往往受到党和政府的关注，某些领导甚至会批示具体个案的办理。这些案件要么在当地有较大影响，要么涉及党的腐败斗争，一旦涉及非法证据排除问题，很可能需要政法委出面协调。为了避免受到不利影响，获取当地政府更多的资源和支持，降低自身风险，法官包括法院领导，很难不听从行政机关领导的指示。

而如果法官不提交讨论而直接排除非法证据，这么做的后果会很严重。司法行政化的体制下，意味着法官政治生涯的终结以及不可避免的边缘化。在吕先三案中，安徽省相关领导数次批示，要求按照上海那一套搞到位。在这种情况下，当地法官不敢也不能排除非法证据的理由似乎也可以理解。

三、深层原因：先天不足、适用困难且存在制度问题

1、非法证据排除规则缺乏生存土壤且导向错误

众所周知，非法证据排除规则是一个舶来品。自英美等国移植和嫁接，后在国内经过实验和培育，于2012年进入刑诉法，从而在立法上正式确立了非法证据排除规则。但是，虽然移植了规则，但缺乏相应的生长土壤，从而使该制度难以凑效。

国内确立的非法证据排除规则主要是应对屡禁不止的严重违法行为—刑讯逼供。但是，如果刑讯逼供在国内司法体系中长期存在，难以解决，则说明造成这一现象的原因必然是多方面的，涉及到背后的多方面的原因，绝非引进一些规则就可以解决。

非法证据排除规则解决是一个什么样的证据应当排除的问题，而刑讯逼供涉及的是必然非法、应当排除却无法排除的问题。因此，当该规则与遏制刑讯逼供捆绑在一起时，非法证据排除规则就演化为对刑讯逼供对排除规则，必然无法解决现实问题。

在该规则出台之前，对刑讯逼供深恶痛绝的种种声讨还无从见效，如今，该规则将承载遏制刑讯逼供无效的一切骂名与罪过。

更何况，刑讯逼供是自然违法，代表着公权力对公民基本权利的任意践踏和蔑视，即使法律没有确立非法证据排除规则，依据一般法理也应当予以排除，这是任何现代法治国家的必然举措。但，如果司法实践已成定局，仅仅想通过一条规则破解僵局，恐怕难如人愿。

2、非法证据规则规定模糊、适用困难，缺乏救济

改造后的非法证据排除规则本身缺乏标准，实务中应用困难。比如，规则规定了疲劳审讯取得的证据属于非法证据，但是何谓疲劳审讯，如何界定疲劳审讯，立法和司法并未给出明确适用标准。那么，问题就来了，对一个人讯问时间长短、两次讯问之间的时间间隔、被告人是否有适当的休息时间、适当的休息时间是多少、被告人的性别、性格、是否成年、是否已经老年等诸多问题需要回答。如果这些问题全部交给法官进行自由裁量，如上所述，在法官适用“排非”存在种种障碍的情况下，不难想象法官会作出何种决定。

刑诉法第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。可以看出，上述规定是带有宣言性和原则性的法律条款，缺乏基本的可操作性。正如陈瑞华教授指出的那样，“在不具备可操作性的情况下，要指望法官“不违反法定的诉讼程序”，这几乎是不可能的。这些带有宣言性、原则性和口号性的程序规则，在立法机关将其确立为“法律规范”之时起，就注定了被任意违反和肆意践踏的命运。

3、制度原因使得法官难以排除非法证据

各界对非法证据排除规则的重要性已基本达成共识，因此，非法证据排除难主要不是认识层面的原因所导致的，而是更多地涉及深层次的制度问题。熟悉刑事司法实践的人都知道，尽管刑诉法明确规定了重证据，重调查研究，不轻信口供，但现阶段“重口供”的观念和做法仍然在一定范围内和一定程度上存在，实物证据尤其是科学证据的收集和运用尚未得到足够重视。

一些案件的证据体系主要是以口供为基础构建起来的，如果口供被认定为非法证据进而予以排除，整个证据体系就将变得十分薄弱，以至于达不到证据确实、充分的法定证明标准。换言之，对那些以口供为定案基础的案件，法院排除口供证据后，如果在案证据不足以认定被告人有罪的，那么依法应当做出证据不足、犯罪不能成立的无罪判决。

然而现阶段由于各种因素的影响，法院对一些定罪证据不足的公诉案件，又面临着无罪判决难的问题。因此，从制度层面看，只有破解法院依法独立行使审判权面临的体制机制性问题，才能从根本上解决该难题。

四、不算对策的建议：判决书载明理由并进入法院考核体系

在笔者看来，如果想要让非法证据排除规则在国内司法实践中得到充分的落实，长远看来，可能需要变革一系列的机制并需要建设良好的宏观法治环境。当前的司法环境下，加强法官在判决书中对非法证据排除规则论证和分析，并将“排非”纳入法院体系的考核可能会有助于缓解非法证据排除难的困境。

笔者阅读了一些裁判文书，发现大部分的判决书，包括吕先三案的判决书在内，对辩护人提出非法证据排除的事实不置一词，更遑论论证和分析。因此，我们认为，应当加强刑事审判法官对非法证据排除规则的学习和培训，尤其是加强在判决书中对非法证据排除与否的论证和分析。

原则上，只要被告人及其辩护律师提出非法证据申请，法官就应当在判决书中详细记载当事人的申请、排除的证据类型、申请理由、提供的线索或者证据、法院是否就该申请进行了审查、没有启动非法证据排除程序的理由、启动后控方以何种方式就取证过程的合法性进行了证明、法院认为控方的证明是否达到了足以排除取证过程不合法的可能性程度及其理由、法院对争议证据最终的裁决及详细理由。

此外，我国司法系统中对公检法的指标考核等量化管理模式存在已久，刑讯逼供正是破案率等指标化管理的附带结果。当前的司法环境下，要在国内司法系统全面废除这套运行良好的考核体系几无可能。因此，借助当下既有的管理模式，可以考虑建立非法证据认定的责任机制，将“排除率”和“不排除率”作为正反两项衡量审判效果的主要标准，对法院和法官进行考核。只有将非法证据排除规则与司法机关的内部管理，也即，考核管理捆绑到一起，才有可能缓解当前排非难的窘境。

当然，作为一项移植的法律制度，尽管经过了改造，但在国内的真正有效的实施还必须考虑政治、社会等一系列因素。正如美国学者达马斯卡所言，全面、系统、原汁原味的法律移植事实很有可能过分理想化，而与法律移植受体国的经济、政治、文化等社会现实相抵触，从而丧失效用。

事实上，非法证据排除规则是包括了一系列前提、条件、方式、标准、措施、后果等内容的组合，绝不是靠几个法条表述就能实现。而以现实情况来看，要在司法实践中完全适用该规则，需要改变因素会很多，阻力也很大，可以预见的是，非法证据排除规则在中国刑事诉讼中要走的路程还很远。

五、希望：留有余地的判决反映了一审法官态度，期待二审法官能走的更远

一直以来，我国司法实务中比较流行“疑罪从轻”的惯例，在控方无充足证据证明被告人有罪的情况下，法官认定被告人构成指控的犯罪的同时，并对被告人判处从轻处罚。尤其在一些死刑案件中，留有余地的判处被告人死缓或者无期徒刑。

而在吕先三案中，一审法官虽然没有排除非法证据，并判处吕先三有期徒刑十二年。但是根据法院认定的金额，实际上是可以判处更高的有期徒刑或者无期徒刑。笔者认为，从某种程度上说，很难说本案的非法证据没有对法官的内心确信产生影响，较低的量刑也从侧面反映了法官的内心的挣扎。也许，一审法官正是在不得已的情况下，用这种方式来表明自己对于非法证据排除的态度。

诚然，该规则存在种种问题，但是，其在某种程度上构成了当事人通过诉讼渠道就其在侦查程序中遭遇的不公发泄的一种途径，使得侦查机关在举证过程中更加注意对自身取证手段和过程的合法性的检视，因此，对于当前司法环境的改善也并非一无是处。

正如上文所述，至少，在一些案件中，司法机关开始有限度的适用非法证据排除规则，也有一些被告人并因此得到无罪判决，虽然这个比例很低。

因此，基于吕先三案明显存在的非法证据问题，希望吕先三案的二审判决能在这个比例之内。

参考资料：

1.孙远：论非法证据排除规则有效适用的三个要素-以侦查追诉阶段排除非法证据为视角  政治与法律  2018年第4期

2.栗峥：非法证据排除规则之正本清源  政治与法律  2013年第9期

3.易延友：非法证据排除规则的中国范式  中国社会科学 2016年第1期

4.左卫民：“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究 法商研究 2015年第3期

5.张建伟：排除非法证据的价值预期与制度分析 中国刑事法杂志 2017年第4期

6.王彪：法官为什么不排除非法证据 刑事法评论-不法评价的二元论 北京大学出版社 2016年

7.陈瑞华：程序性制裁理论（第三版）  中国法制出版社 2017年

8.刘静坤、戴长林等：中国非法证据排除制度 法律出版社 2017年

作者简介：

赵森律师 上海大邦律师事务所律师  Tel:021-52135009

Email:zhaosen@debund.com

赵森律师毕业于对外经济贸易大学，获法学硕士学位。2009年通过国家司法考试，通过了注册会计师专业阶段考试，并拥有英语专业八级、证券、基金从业资格证书。

赵森律师曾供职于苏州检察系统数年，办理过数百件刑事案件，具有较丰富的办案经验。目前业务领域为刑事辩护和刑民交叉领域。