敬 畏 法 律

——与汉德法官先生商榷

16日下午接张老师的指令：回应汉德法官的《贵州案的法治反思》。但行色匆忙，未得下笔，到得家来，诸事堆积，未有闲暇。稍得空闲，找来汉德文一读。仍难以下笔，一来律师团高手云集，不该我置喙；二来我一向对不具实名的文章不感兴趣，更兼“汉德体”的长博读来费劲。但我也认为在一些重要问题认识上的错误看法和观点会影响大众的客观评判。作为亲历者，那怕是硬着头皮也得回应一下。

一、检察一体化的问题

首先我认为“检察一体化”就是违法的命题，它违反的是国家宪法及相关宪法性法律。检察系统上下是领导关系、是监督关系，如果一体化了，如何领导？何来监督？高检公诉厅2011年10月14日下发了《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定》的通知。这个通知本身就违法的。它违反的首先就是它制定的依据——《人民检察院组织法》，还有更高层位的法律。高检公诉厅没有权力制定这样的规定。

多年来，“两高”行使所谓的“司法解释”权，制定出大量的无权的规定或解释。从他们自身利益或便利出发行使了部分只有立法机关才能行使的“法的创制权”。而他们制定的相当一部分的规定或解释是则直接违反上位法的，同时也违反了《立法法》。比如说检方撤诉后就同一案件再起诉的问题，比如有些案件里的犯罪主体的扩大、追时效的随意变更等。如果对我国的立法法所确定的立法体制略加研究就不难发现这些问题。

因此，可以毫不夸张地说在我们国家最大的违法者首先就是两个最高司法机关。当然“两高”也有难处和苦衷：立法机关制定出来法律操作性太差，他们不解释、不规定，好多法律无法执行。其根源是国家以官僚立法为主体的立法体制，你看看我们国家的立法机构（全国人民代表大会及其常务委员会）的组成人员，这个问题就不难理解了。而立法机构的组成则涉及更大的问题，没人敢说，当然我也不想说。此节也不是本文要解决或讨论的重心。

退一步说，就算是高检公诉厅的这个《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定》是有效的。那它也只能是在公布以后才能执行吧。且看，该规定10月14日下发，而本案起诉书载明的起诉日期是8月26日，也就是说，贵阳市检察院的工作人在该规定下发之前早就介入了此案，那么他们的依据（那怕是违法的）有是什么呢？再则公诉人当庭讲，是根据检察院党组的决定来办案的。“党组”是什么，我们不清楚。但按照相关的规定（比如高检的《诉讼规则》）必须由检察长批准。还有起诉书载明的五位公诉人是“代理检察员”。这个“代理检察员”又是个什么东西呢？依据又是什么呢？

再退一步说，就算他们可以办案，那也得依法办案，按照法律规定的程序办案，哪怕就是走过场，他们也该作个样子吧！可当我和朱明勇律师会见黎崇刚（本案第二被告）时，他明确地说起诉书所列的五名“代理检察员”没有一人见过他，更没有一人讯问过他，那么刑诉法第139条对他们来说不是成了空文一句、废法一条了吗？

对出庭公诉人的身份问题，法庭当然可以查核、甚至质疑，至于回避的决定当然是由检察长来决定的，这些都是刑诉法明确规定的问题。也不是法庭上律师争议的问题。事实上，当被告人（或律师）对公诉人提出回避时，人家公诉人确实是下去报检察长决定的而不是由法庭来决定的。但有意思的是，这个检察院有先知先觉的本领，9日下午一开庭，马上就宣读了复议结果。可有的被告还没有提出回避，复议的结果就出来了。当时我们这些辩护律师为这个检察院的“先知先决”惊叹不已。

二、管辖问题

目前来看，管辖是此案最为重要的问题之一。我想任何一个有点法律常识的人，只要看看起诉书，就能知道此案和贵阳中院审过的案子是不是一个案件。起诉书明明确确、清清楚楚、大大方方地说明本案流程：中院一审，高院发回，检方撤诉，公安补侦。显而易见，得出的结论就是：此案与彼案就是一个案子。无论从地域管辖还是从级别管辖来看，小河法院对此案都没有管辖权。我在《失控的公权与裸奔的司法》一文中有较为详细的论述（http://blog.sina.com.cn/s/blog_7d98ff000100zfkv.html）。故不再赘述。

依照刑诉法的规定，律师，包括当事人都没有对管辖权提出异议的权利，这点律师团没有一个成员是有异议的。我们没有权威来制定一个东西来赋予自己这样的权力，那个“管律师”的司法部不会也不能制定一个赋予律师这种权力的规定。那么如果在司法实践中出现了严重的管辖违法时该怎么办呢？如果是一个有责任、讲道义的律师，只有提出异议或进行抗争。

三、微博直播的问题

客观地讲第一天开庭，确有微博发布相关信息的事实。有的律师甚至说开庭就是为了发微博的。因为他们认为开庭的主要任务就在于揭露事实，让真相大白于天下。第二天以后，已经不存在了，法庭不让律师开手机，他们也用屏蔽等手法让你的信息公布不可能实现。

那么，可否微博直播呢？我认为这根本不是个问题。如果是公开开庭则微博直播远远不够，能让电视台直播才更好！如果不是公开开庭则任何形式的披露法庭信息的作法都是违法的。

四、回避权的问题

律师没有申请回避的权利，我们懂。我们也只能是帮助当事人提出，法庭完全可以驳回。法庭不驳回，我们当然没有意见。每个被告人都有要求回避的权利，而且法庭必须依法给予相应的回应和处置。不能为了赶进度而忽视。在上一个程序还没有进行完的情况下，直接强行地进入下一个程序。

五、法院的工作

作为也许是现实中法官的汉德先生有资格进行评判，我不能也不敢。但如果说法官让律师牵着鼻子走恐怕也不是实情，要不如何解释那么多的律师被警告、被训诫，四名律师被撵出法庭的事实呢？我被赶出法庭后随即写了一个致审判长的公开信，但直到现在我对黄敏法官本人没有什么怨言，对她本人的人格还是尊重的——尽管有人说，她不管出于什么原因来充当非法审判的主持者，就是不可原谅的。

基于汉德先生的提示，律师团应当考虑邀请汉德先生认为是最好的律师加入；我有个“不法”的建议，贵州法院可以邀请汉德法官来作本案的主审法官。如此一来，控、辩、审或许会和谐许多，也好顺利地完成既定的任务。

六、律师策略与对抗

我们这些律师没有哪一个敢标榜自己代表正义，但正义是我们不懈的追求。正是出于对周泽律师对正义的追求和对良知的体念的认同和支持，我们才从全国各地赶来，进行着这场纯公益的诉讼。有人会说律师是为出名而来，我不敢确保每个律师的动机都是崇高的，但如果“出名”与社会责任的担当，社会道义的实现、民主法治的进步是一致的时候，出名又有什么不好？我们这个国家就需要大量的这样的人！

七、法治之路

恕我孤陋寡闻，不知道有个吕先生，更不知道吕先生的这句名言。是的，律师应该敬畏法官，法官应该敬畏法律。但当法官不敬畏法律，反而玩弄法律，亵渎法律，践踏法律，抛弃法律时，律师应该怎样对待法官呢？求汉德先生赐教。

是的，作为法律人，我们存在的价值的共同基础是法律。那就共同追寻法律精神、敬畏法律的尊严吧！