[陈有西按]从昨天晚上开始写，今天去绍兴市检察院沟通一件建议不予起诉的案件回杭州，路上开车堵得要死。用支离破碎的时间终于写完了这篇专论。不单是为了回应“汉德法官”，也是把这些年法庭上争议不休的一些问题，以自己的认识进行了一些分析和阐述。原先已经转发部分文章的网友，请重新贴这个全稿。有的错别字可能都没有校出来。先收收心，大家安静过个吉祥年，包括祝福你，不知名的“汉德法官”。
“汉德法官”的观点
为什么基本上是错误的？
陈有西
贵阳黎庆洪案还没有进入实质审理就审了五天，出现了法庭和律师激烈对抗的场面，十多名法律援助律师被训诫，四名律师被法官驱逐出法庭。而来自全国的21名法律援助律师，则集体向“两高”发出《公开信》，谴责小河法院法官滥用法庭驾驭权，要求上级法院纠正小河法院的违法管辖和违法审判。
这种情形一般是不多见的。法庭上只有公诉人和律师会发生对抗，律师对法官一般都是尊重的。因为所有的案件，同法院闹翻，都不利于自己的当事人。不到忍无可忍，律师能忍的，一般都忍了。春节期间的休庭，一些深层的在中国法庭上长期存在的刑诉法理上的分歧，正在发酵和浮出水面。《贵州日报》发表了重复二年前、已经被高级法院审判撤销发回重审的不存在的“花黎帮”的违背事实的报道；《贵阳晚报》发表了自己记者采写的、以记录客观庭审为名、实质是涂黑依法抗争的律师的《庭审实录》，竟然造谣说律师阻止救护法庭晕倒的迟律师。小河法院的一位副院长，也闭口不谈这个案件为什么要关门审判，违法管辖，而向报纸发表《答记者问》，为自己法院的种种违法行为进行辩解，把责任都推给律师。
这一切，都不奇怪。因为对于黎庆洪案，贵阳公检法已经侦查和审判了四年，被告企业和家庭上亿财产都已经被查封和变卖，17个被告变成了70多个嫌疑人57个被告，两个办案警察和假律师合伙诈骗黎家200万财产被抓同案起诉，后果已经变得无法收拾，如果这个案件最终被查明判决是个错案冤案，当时将一个省政协委员、优秀青年企业家抓捕、搞垮了多个企业的决策者，付出的将不只是政治代价。具体侦办案件、进行刑讯逼供、敲诈的警方、搞出错案，被高级法院撤销原判的公检法办案人员，也不只是一个行政责任的问题。他们必须动用一切公权媒体，打好舆论保卫战，坚持把错误掩盖和涂红。
对于这些舆论宣传，我们本没有精力去回应。到法庭上去说就是了。但最近网上出现了一位隐名网民“汉德法官”，以比较客观理性的口吻，说出了一些似是而非的观点，很能够迷惑一些不是真正精通法理和法律规定的人。《中国警察网》也转了这篇似是而非法理不通的误导文章，其消极影响非常大。由于其行文确实依据了一些法理和有较深的法学知识基础，因此文章很能误导一些人，把这些年法庭上出现的检、律、法、公一直在争议的混乱观念，进一步模糊化，如果不进行辩析，将会造成长远的后果；对当前正在讨论的刑诉法修改，也会进一步产生消极影响；对客观理性地审理贵阳案，也将增添不必要的弯路。让违法的小河法院，以为找到了法理依据。因此，有必要立即费点时间进行一些辩析和澄清。
一、贵阳案的前提，是违法审判、违法管辖
贵阳案的一个大前提，是小河法院有没有权力受理和审判这个大案。如果他们的管辖是合法的，才可以去分析和指责律师是不是尊重了法庭。如果能够证明法庭是在进行严重的违法行为，律师的一切抗争，就都是在维护国家法律的尊严，是同违法现象在作斗争。汉德法官的所有装腔作势的细节分析，就是沙滩上建房，建得再漂亮，也经不住沙滩的崩溃。
那么，贵阳小河法院是不是在违法审判？答案是一清二楚的。这是一个精心策划的想达到冤判目的的违法审判行为。小河法院审判的基础正义不存在。基础性违法，因此讨论其法庭该不该被尊重，已经是没有必要的。因为这个法庭的组建就是非法的。
为什么这么说？
我们先来看法律规定。小河在审的案件，是贵州省高院撤销原判，发回重审的案件。发回重“审”，不是发回重“侦”。检察院只有一个月的补侦期。而且刑诉法只规定了检察院补充侦查，没有说由公安去侦查。实践中，检察也只是要求公安配合，笔录往往是检察自己做的。程序上，仍然是审判阶段。不是重新立案侦查。按照刑诉法，检察院有两次要求延期开庭的权利，每次可以补充侦查一个月。审判程序不可逆。刑诉法规定检察只有申请延期权，没有撤诉权。
撤诉权是怎么来的？最高检察院违反刑诉法，自己扩大解释造成的。他们自己给自己的部门增加了权力。从法理上说，最高检察院这种扩大解释是违法的。侵越了人大的立法权。尽管如此，高检对撤诉还是有严格限制的。即规定了只有三种无罪情形的案件，才能撤诉，而且没有新证据不能重新起诉。请看一下下面我找出来的“两高”的规定，还是比较严密的，撤诉就是无罪。但是基层执法中，再一次扩大自己的权力，把撤诉变成了长期关人不放的一个渊薮。
最高人民检察院《刑事诉讼规则 》[高检发释字〔1999〕1号]1999-1-18
第三百五十一条 在人民法院宣告判决前，发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。
第三百五十三条 撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。
最高法院《关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释》（法释〔１９９８〕２３号
第一百一十七条 案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（四）人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。
《刑事诉讼法》没有撤诉的规定，有罪则判，无罪则放。高检自己的规定为自己增加了撤诉这个权力。最高法院顺水推舟，照顾检察，在刑诉法解释中给了检察院这个错案下台的退路。
《刑事诉讼法》也没有可以发回重审几次的限制规定，这是一个大漏洞，为公检法利用程序权力反复拖沓长期关押无罪人提供了方便。这次修改也无望改进。
《刑事诉讼法》也没有发回重审后检察撤诉如何结案的规定。为违法继续关人、重新侦查提供了方便。
“新的事实、新的证据”这种立法上的模糊表述，为检察院滥用权力，提供了极大方便。我辩护的一个案件，检察院重新起诉时，将第一次复印证据中漏掉的几页复印件拿到法庭上，说这就是新的事实，新的证据。所以可以起诉。法院当庭采纳，认为可以受理。结果第一次开庭后无法定罪的案件，按领导意图第二次用原起诉事实，把被告判了十年。检法合唱，曲解法律，酿成冤案。这种现实，就是在《刑事诉讼法》没有授权，检法两家擅自解释造成了冤案。
而贵阳这个案件，违法更为严重。根据上面的司法解释：
1、发回重审，检察院没有用延期一个月开庭的申请，而是用了撤诉，放弃了自己的延期权。
2、撤回起诉，只有三种无罪的情节才行。法院准许撤诉。因此贵阳市中级法院和贵阳市检察院，已经确认了17被告的无罪。
3、无罪后，原司法程序已经终结。原罪名不得再侦查。原侦查获得的证据都不得再使用。不得就原罪名按原程序重新起诉。即《刑诉法》中一个重要原则，不得双重追究。1983年“严打”时，有的地方为了造声势，把已经判决的有期徒刑罪犯，从劳改场拉回来判死刑执行。中央政法委下文件“禁止回头看”。就是贯彻了“刑事程序不可逆”、“不得双重加害”的原则。如果有其他新发现的罪名，应重新立案，重新办理拘留逮捕手续，重新组织侦察力量。而不是原审判撤销的司法程序的继承和延续。
4、对照两次《起诉书》，主要罪名、主要事实情节、主要证据完全一样，是延期审判的套路。是原案、旧案。《起诉书》的拘、捕时间表述，也是把司法程序延续。因此，重诉也只能诉到中院。因此，说是“新案”，可以直接向小河法院审理，是不能成立的。直接同《起诉书》和全案证据材料自相矛盾。
5、既是旧案延续，高院是发回给中院审的。高院《裁定书》是上级法院有司法效力的裁判文书。下级法院无权违反。否则审判无效，上级法院审判监督程序可以直接撤销。
6、贵阳中级法院是本案的重大错案单位，原判被发回重审是重大事故。现在由他自己掌握上诉后的二审终审权，逃避高级法院审判监督。直接违法。是直接对抗高级法院的行为。
7、本案《起诉书》指控57人的团伙涉黑案，有一死、两重伤、六轻伤（经法庭初步发问，这是乱指控，同第一被告第二被告完全无关的虚假情节，另述），因此，依指控，是可能要判处死刑和无期的重案，必须由中级法院一审。
8、本案是号称贵州打黑第一案的全省特大案件。社会影响大，时间跨度四年，原审17个被告，罪名只有8个。重新侦查后，57名被告人、罪名达27个。情节加重，案情更大。原审是中级法院，属于法定要在中院高院一审的案件。现在怎么能够反而在基层法院审？
9、本案犯罪行为地、被告居住地，都明确不在小河区。无需指定管辖。谁指定的？
因此，这个案件无论作为旧案延期、还是新案重诉；还是从案情重大、高院裁定等各个方面看，小河法院管辖审理都是违法的。这个合议庭的组成基础违法。所有审判无效。
二、律师的所有抗争，只是为了法院能够实现公正审判
分析了上面的事实和法律，一个结论就出来了：贵阳五天中一直进行程序抗争的这些律师，是在守护国家法律的尊严，守护国家司法的严肃性，帮助小河法院把好法律关，防止违法的错误审判。从程序正义上，开始保障实体正义，防止背后操纵的违法行为产生重大错案。律师不但没有错，而是护法的壮举。而小河检察、法院的顽固坚守，恰是目无法纪、滥用国家给予的司法权，在故意制造错案。离开这一大前提，所有的细节的分析就是犯了瞎子摸象、只见树叶不见泰山的错误。
三、毒泉酿不出善酿，对毒酒的成色进行分析是基本方法论的错误
因为如果一个法院审判基础违法，合议庭组成没有法律依据，即便他审理再公正，也得不出合法的结论。毒泉酿不出善酿，对酒的成色进行认真分析，改变不了毒酒的基本性质。汉德法官恰恰是在这基础方法论上，犯了致命的错误。因此其貌似有理的分析，都是站不住脚的。其支持法院、否定律师坚守的基本点就开始偏离了正确的方向。
四、检察一体化是违反《检察官法》和人大任免权的
分析了其逻辑基点的错误，下面我们来分析其各个观点的理解，是不是正确。
汉德的关于检察一体化的观点，是完全错误的。他的理论依据，一是法学理论上的学理解释，说大陆法系是可以检察一体化的；二是司法实践中的擅自做法，即最高检察院自己在试行调配公诉人，实际上有一体化。这两个观点都是似是而非的。是错误地理解了我国的检察制度。
首先，他表述的检察一体化，这个概念就是杜撰的。中国的检察制度改革，从来没有这种语焉不详的概念。他说的其实是检察院的垂直领导机制，上级检察院同法院不同，不是审判监督层级，而是直接领导层级。大陆法系也没有这种检察官可以随意调动的什么依据，因为中国的检察制度，来自于苏联，是苏联总检察长维辛斯基，根据斯大林主义设计的，新中国建立司法制度时，照搬了苏联模式，同大陆法系根本沾不上边。
汉德在这个问题上的最大错误，是不讲法。中国的《检察官法》、《人大组织法》，规定了检察院同同级的人大是对应的。而检察官是要由同级人大任命才能够产生的。助理检察员只是助理，没有人大付予他的完整的检察权，没有权力独立出庭支持公诉。由于检察机关工作繁忙，检察员不够，全国有很多助理检察员独立出庭，这是违法的，是检察院的权宜之计，法院、律师也一般默许同意。久而久之，全国检察院以违法成自然，助理检察员出庭成了惯例。
而将上级人大任命的正式检察员，直接由下级检察院任命为助理检察员，是对人大权力的侵犯，同时也是对助理检察员不能独立出庭的违反。最高检察院的试行规定，无权违反《检察官法》和人大的任命权。同时，我国有严格的编制规定。国家检察机关是有严格考核和责任制度的。借用检察官如果出现渎职和错案，其职务行为由其本院承担，还是上级院承担？
贵阳的做法，是从重庆学来的。而重庆的做法，就是滥用了最高检察院自己搞的改革试验，是地方粮票，部门粮票。不是全国人大的法律规定。当时重庆就是把么宁等上级检察院的检察员，任命到下级检察院当助理检察员，进行重大案件的公诉。他们把上级指导公诉，同直接上庭公诉混淆了。我和高子程当时已经当庭提出违法不当，由于该案要进行抗争的其他事情更重要，重庆又志在必得，不会纠正错误，我们没有多去纠缠，只是指出后，让庭开下去了。而这次贵阳五个检察员都是临时工，律师强力阻击，恰是在澄清一个重大的、一直被最高检察院搞混了的法律错误。
因此，用学理解释、高检试验，东拉西扯铺陈这种做法合法，是故弄玄虚，不懂装懂，误导法律常识。把一种不严谨的权宜之计，说成法律规定了。这是公然的藐视人大权力。小河法院接受全部的助理检察员参加公诉，是违反人大任免检察官的明确规定，和助理检察员无权独立出庭的规定的。如果这些检察员是原发回重审的错案的公诉人，则其出庭更是严重不当、应当回避的。
五、指出管辖违法是律师法定权利
汉德对于管辖问题，并没有如我上文所说的依照法律研究小河法院有没有法定的管辖权，而是提出律师无权提管辖异议的问题。他说：“有一点需要明确：就是刑事诉讼中当事人（被告或受害人）及其律师对于刑事诉讼管辖无权提出异议，换而言之我国《刑诉法》并未规定当事人与律师享有管辖异议权（参见《刑事诉讼法》第2章“管辖”），对于刑事案件的管辖，检察院有建议权和监督权，法院有最终决定权，律师可否提出异议，可以，这不是诉讼权利，而是政治权利（有如申诉权），但是法院并无回答的义务，无论是在庭上还是在庭外。”他这里又误用了一个“政治权利”的概念。
中国的刑诉法，确实有个立法漏洞，管辖问题在民事诉讼法中有明确的异议权和律师辩论权，而刑案的管辖，基本上就是法院指定和法定的管辖。但是，审判程序合法与否，是律师辩护权的重要内容。律师辩护，主要就是事实之辩、证据之辩和法律之辩。法律之辩主要就是适法性、合法性之辩。小河法院管辖本案有如此明显的违法性，而这一违法性可能影响到律师保护的当事人被冤判，律师不但有权，而且必须提出管辖异议。合法的方式，是法庭上当庭指出该院无权审理，合议庭组成违法；稳妥的方法是提前同法院沟通，提醒他们依法办事报请中院管辖。贵阳案的律师这两条都做到了。如果是不负责任的律师，法院强行管辖，一般就会服从，接受违法的审判，结果就是当事人被继续冤判。而负责的律师，就不能容许这种违法的协调操作，把应当由中院一审的案件，在违法的法庭上审下去。因此这里就有个前提问题。如果法院是合法的，律师不尊重法院继续坚持，就是藐视法庭。而如果这种强行管辖是违法的，律师不接受违法的法庭的审判，一直坚持抗辩，不但是对的，而且是应该的。因为无论是法官、检察官、律师，保障法庭审判活动合法进行，而不是非法进行，都是法定职责。说这种权利是“申诉权”，是政治权利，则基本上就是在瞎扯了。这同“政治权利”根本不沾边。属于法定的辩护权、抗辩权的范畴。
六、法庭公开审判与微博直播问题
汉德法官还云里雾里的论证了一通公开审判和律师微博直播问题。最后的结论是，律师没有法庭的允许不得庭上发消息直播。这是一个信息数字化生存时代的重要的新问题。如果不搞清楚，最高法院听信这种观点，发个文件，就有可能把这个制约秘密审判的重要权利剥夺掉。有必要作为一个专门问题进行探讨，澄清一些混乱的概念。
汉德的基本观点，是扩大图解了最高法院制订的《法庭规则》第7条。“诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长或者独任审判员许可。”因此他推理道：如果“发言、陈述和辩论”履行职务的行为都需要法庭许可，那么举轻以明重，微博直播、录音、录像与职务无关的行为更应获得法庭许可。由此他推出两个问题，一是律师有无权利微博直播庭审？其次是法庭有无权力制止？他还自以为是地好象发现了新大陆，竟然认为法庭上这些全国著名的刑辩律师是不懂《法庭规则》的。他故弄玄虚地说：“让人惊讶的是：多数律师不了解这一规定，就在前两天我还和陈光武律师就这一规定的性质与作用进行讨论”。好象光武这个三十多年刑辩的资深刑事律师都是不懂的，要他来提醒的。
公开性是法庭的生命，是司法公正的基础保障。司法强调公开、公平、公正，而目前都被地方人民法院自己严重地破坏和违反了。所有的省部级官员的职务犯罪案、重大敏感案、各方关注的案件，最应当开大庭审判让人民知道真相的，现在各地法院都在搞变相不公开审理。常用的手法，是用几十人的小法庭审，以没有位置为由拒绝记者和群众进场，这些年中国法院基础建设大大改善，各地法院大楼都焕然一新，审判大法庭条件都是一流的。至少有一个大法庭能够容纳四五百人旁听。但是他们宁可让大法庭空着，用二十多人的民商小法庭审全国性影响的大案。实在要用大法庭，自己要摆样子录像上报的，人大代表要参加旁听的，他们就用选择性发旁听证限制的办法，限制社会自由公民和媒体中立的记者进场。广场上挤满了人，整个大法庭空空荡荡。
我这两年亲身经历的有全国影响的案件，就有重庆两级法院审李庄案、宁波中级法院审杭州市副市长许迈永案、广州中级法院审澳大利亚企业家吴植辉案、审邹婉玲案、贵阳小河法院审黎庆洪57人涉黑大案。都是变相的不公开审理。发旁听证，用法官法警如临大敌堵住旁听者，全国甚至国际上的中立的记者和旁听群众，都进不了法庭，家属只有二三张旁听证，律师助理不准进入法庭，能够进去的是法院组织来占位置演戏、法院发午餐盒饭的法庭上打瞌睡的无关听众。大量的是办理案件的公检法内部人，有的是直接参加了刑讯逼供办案的人。小河法院能够容纳上千人的电影院里开庭，真正的家属进去的不到四十人。所有的记者不允许进法庭。法警和警察有一百二十多人，律师四十多人，家属四十多人，组织来旁听的二三十人。另外就是二楼电影放映室坐了一些背后指挥审判的领导。法庭70%空着。这已经是中国公开审判被阉割的常态。公开审判，是指对年满18周岁的群众，不受任何限制地可以到法院选择任何公开审判的案件旁听。发旁听证，是因为确实条件不足坐不下，进行限额，而除了保证家属外，谁先到谁有票，不允许选择性限制。对所有记者，应当优先保证进场旁听，因为他能够最大限度地传播法庭讯息。而现在，最应当守法、诚信的人民法院，公开对人民和社会撒谎，搞假公开，公然违反国家法律明确规定的公开审判的要求。而且最高法院对此长期熟视无睹，不进行执法检查和纠正。以致全国法院争相学坏，把违法作为经验互相取经，公开审判越来越流于形式。
法院违法谁来管？没有人能够管。因为司法权是终局权力。社会的所有不公，最后都只有拿到法庭上来裁断。靠党委、纪委、检察来管法院，只会进一步加强人治，损害法治。因此法院是必须自净的行业。如果法院也失守了，制约也不是没有，那就是人民选择暴力来解决社会问题。
那么，法院不遵守公开审判的法律规定，律师能不能用自己微博报道的方式进行抗争？律师庭上发博，法庭规则是否允许？这有几个要点要分析。
1、法庭禁止摄拍录的目的是什么？一为保护被告名誉权，二为保障审判秩序。只要这两条能够做到，法庭所有行为都是可公开的。西方国家法庭不准拍照，不是保护公权，保护法院，而是按照无罪推定的原则，保护审判中的嫌疑人，押进法庭用头套，没有定罪前不能将他的照片先登上报。我们国家恰恰倒过来。不能拍照是不能把法庭上的违法事情透出去，而被告一上法庭，就是没有任何保护的。可以任意拍照登报搞臭他。当天上电视新闻，第二天上报纸。
2、法庭是公平的。不能录音录像，那就只有限于法庭有权保留法庭记录，任何其他诉讼参加方都不能这样做。而我国法庭上，法院、公安、检察、纪委都可以随意拍照，堂而皇之地录音录像，把被告拿出去报上电视上示众。而律师和家属则什么也不许做。如果拍一张照录一个音，马上收缴和驱出法庭。他们禁止的，只是被告和保护人律师不能拍照。我们的法庭是公权优先，诉讼各方不平等的。这就是“阶级斗争为纲”、“有罪推定”、嫌疑人都是阶级敌人，这种年代留下来的余毒。法庭保密就是为了保护公权的违法和丑事，伤害被告，他们是不用任何顾忌的。这同法治理念完全是背道而驰的。
3、法庭不准任意走动、喧哗，是为了保障庭审进行，任何人的行为不能影响法庭的严肃和肃静。这是一个外在的要求，不是不准法庭参与人做不影响其他人和法庭程序的其他事。律师发微博，没有声音，不影响他人，不违反这个外在要求。
4、另外最后一个要研究的问题，就是律师法庭上发博，是不是开小差，不尊重法庭，对不起被告？这是现在网上好多人同意这个汉德的一个主要理由。这个看法其实是因为很多人没有做过集团诉讼案的律师，没有亲临法庭，不知道律师是如何辩护的。
辩护律师和法官是不一样的。作为合议庭三个法官，他审理全案必须听明白全案被告情状和自述、辩解、控方意见、双方质证意见。因此，法官是不能开小差的。而律师，他不是对全案所有被告负责，他可以选择性听取法庭的调查，同他的当事人无关的，他可以完全不听。以贵阳案为例，全案57个被告。前五天只审了一个人，即第一被告黎庆洪。他有两个辩护律师，周泽和杨金柱。他的权益，主要就是这两个律师负责保护。其他的56个被告的所有律师，没有保护他的义务，因此不听不问不说，不存在任何失职的问题。因为这个案很多情节，完全是独立的没有关联的。象两个刑讯逼供的警察和骗钱的假律师，都是抓起来时都不认识，是办案中才认识骗钱的，同那些指控黎的情节毫无关系，他的律师就根本没有必要听。轮到发问，也只须问涉及到自己委托人的几个情节，对无关的，律师根本就不用问。贵阳案开庭至少一个月。法院如果有经验，法庭调查时完全可以只传相关的被告人到庭，没有必要天天都把57个人都提来。其他被告根本不用上庭，也没有必要提出看守所。只有进行到全体互相交叉发问、互相质证时，才有必要传全体被告上庭。也就是说，这种案，对于律师而言，审一个月，同自己的当事人相关的可能只有一两天。其他的28天，律师可以请假，或者两个律师只到一个，审到自己的当事人时，才出庭认真辩护。
贵阳案一些律师实在看不惯法庭的公然违法，在别的律师在发问和抗辩时，将他们认真听到的法庭关键内容，写成微博，发上互联网，一不违反法庭审判的公开性要求，二没有影响法庭和其他人的庭审进行程序，三没有影响其履行为自己的当事人辩护的职责，完全可以这样干，毫无不当，丝毫不违反法庭规则。如果他发博时发出声音，或者审到自已当事人相关情节时走神，不能履行职责，没有发问和质证，问得牛头不对马嘴，则会受到法庭的训诫。大量的时间中，他是干坐着，完全可以看资料、写辩词、发微博，干其他事。我的很多《辩护词》，都是在法庭质证、辩论的间隙里，在法庭上当场进行修订充实的。庭后能够当庭提交。黄岩区长受贿的案件，我就是在法庭上完成了后三分之二的辩词，而此案只是一个被告，我法庭上是高度紧张地辩护，仍然在控方出证、陈述、辩论发言时，我针对性地写好了上万字的辩词。
因此，庭上发博，我们不提倡，但是律师不违法，也没有违反律师的尽职勤勉精神。发博不但不影响响律师听庭，反而证明了他是在认真听取其他律师的辩护。很多人根本不知道一个被告开庭，和57个被告开庭的区别。因为很多人根本没有碰过、上过这样的法庭，他就在那边想当然地议论了。
七、律师法庭技巧是要限制还是应发挥
汉德法官文章中关于法庭上律师功能的表述，露出了他职权主义司法的真实的、落后的法治观念。他基本上不懂法庭的原理是在“对抗中发现真相”，公诉权和辩护权的设计，就是互相对抗和挑刺，对抗中发现所有的疑点，让法官注意到所有的疑点和隐情，兼听则明，择善而从，不枉不纵。法庭上的控辩必须是有倾向性的，而只有法官合议性应当是中立的。控辩的倾向性对抗，就是为了让法庭能够最大限度地查明真相。法庭对抗，不是一个阵营里的互相讨论，配合调查。这有个基本的法庭体位问题。法庭如果失去了“两造对抗”，这个法庭就死亡了。汉德这种糊涂观念，是很有代表性、很有市场的。也影响了我国的刑事诉讼立法，而且很能够得到没有经过正常法理训练的一些政法领导的欢迎。他们会觉得这个观念好，有大局观，有利于和谐。
“汉德法官”希望律师是帮助法庭、配合法庭查明真相的，而不是挑刺的、玩技巧的。他甚至期望把律师打造成“法庭的工作人员”。包拯旁边帮助碾墨的包兴和张龙赵虎。他说，“律师应当配合法庭查明事实，阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者，并没有明确这一点。但是我还是希望：律师能够有一个自觉，就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实，以法律为依据维护当事人的合法权利，尽量少用诉讼技巧，因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑，同时也无助于案件的最终审理。”在他看来，律师远用技巧进行辩护，是同法庭、检察院过不去，是刁难，会被法院反感，因此应当和和气气，放弃所有技巧，在法庭上象开民主讨论会一样，达成共识，帮助公权把被告判掉。这种想法既天真，又没有现实的可行性。其目的，就是让中国回到封建法制，象包公审陈世美，没有辩护，没有律师，只有包兴，帮助包公，商商量量着就把陈世美给铡了。
律师是代表民权、代表被告权利的懂法的一方。在法庭上，公权非常强大，公安检察法院一路下来，可以剥夺被告自由，限制其调查能力，表达能力、财产能力、举证能力，封锁信息，严重的还有威胁和逼供。这个时候，能够帮助他的只有他请的律师。用懂法的人，来对用法律工具惩处他的人的行为进行反向审查，看是不是符合国家法律，有没有滥用国家法律，有没有造成冤假错案。这是以法律知识对抗法律知识。律师都不会依赖暴力，他的武器就是国家的成文法。一个律师能够娴熟地运用法庭技巧，恰是因为他对国家的成文法谙熟于胸，驾轻就熟。法治国家，就是靠这种技巧，让国家的法活起来，在社会生活中实现，成为公民基本权利的保护武器。高超的法庭技巧，是所有的国家律师所努力追求的。而汉德居然要律师放下武器，不要技巧，俯首为公权服务。
法官和检察官的回避问题，中国的刑诉法确实设计为当事人权，而不是辩护人权，这是很不科学的。因为被告作为不知法的失去自由的人，根本不可能知道法官和检察官同他有什么利害关系，也不知道回避权是怎么回事。他只有通过他的律师的法律帮助，外围调查，才能够知道这个法官检察官同他有没有利害冲突，应不应当回避。在这次《刑诉法》修改中，我们已经提出了这个问题。但是，中国的刑诉法现在还没有改，我们只能服从法律，律师确实没有申请回避权。但是，律师有权帮助当事人提出回避申请。包括帮助他起草申请，代为当庭表达。因为他是被告的辩护人，所有的行为基于委托，都是可以代表他的。另外，高明的律师，不会直接申请法官回避，而指出该院审理的违法和不当之处，会申请法官报请或者移送管辖。这是辩护权的应有之义。中国的刑事诉讼，中纪委和最高检察院，早就开了先河，高官异地审理已经是百分之百，并没有严格按犯罪地和被告地管辖，异地管辖已是常态。回避实际上已经在进行，只是这是公权启动的。是谁有权利建议法院异地指定审判的？总有一个启动人。检察院行，为什么律师就不能启动这一程序？全国法庭既然有了这种做法，作为诉讼参加人，就有建议权、异议权和否定权。因为司法活动中，合议庭一直是被动的。诉讼的发起，是基于检察院的指控，或者原告的起诉，所有的诉讼活动，没有两造的主动参与，法院无能为力。异地管辖不能由法院自己擅权。说律师提出移送管辖、提级管辖，就是刁难法院、就是玩技巧，是根本不明白这种回避权和建议权的区别。更何况，小河法院在干的还不是回避问题，而是违法问题。这个法院根本没有管辖权。因此律师提出的是要求纠正违法、维护国家法律尊严的问题，根本不是玩技巧。
八、法庭违法，律师是否应当尊重？
这是汉德法官文章的着眼点，因为从行文看他也是一位审级不低的法官，他期望建立一种法官和律师的良性互动机制，法官和律师互相尊重，律师不要过于自负，过于捣蛋。我是违法了，但是我是法庭，你至少应当让我把庭开完，把戏演完，不能搞得我下不了台。这对各方都没有好处。你事后去反映，去控告，去申诉，去“政治权利”，但是你至少让我把庭开完。这是汉德法官文章的要害所在。他想帮助贵阳法官挽回些面子，他来做一把老娘舅。
说这种漂亮话的，我听到的不至是汉德先生了。所有的世故和过来人的口吻，劝解晚辈，劝解后来人，都是这样情深意长的。中国的这样一种世故和成熟，造就了大量的丑恶，并让其陈陈相因，每天在重演。
我这两年在各地很多的演讲中，不断阐明一个观点：中国的司法改革，重点在法院改革，必须提高法院、法官的至高无上的权威。没有法官的地位，就没有律师的地位。因为律师的所有作用，所有的法庭活动，都落实在说服法官接受他的观点和意见。如果法官是没有主心骨的，听命于权力的提线木偶，最高明的律师都是没有用的。因此，我非常同意汉德的这一个观点：律师要非常注意法官的形象，尽量维护法院的权威。因为在法治社会，如果法院在人心目中跟豆腐摊差不多，这个国家肯定乱象丛生，绿林蜂起。
但是，法官的地位不是律师尊重出来的。法官的地位在于司法公信力，在于其坚守法律的公平正义的底线，在于其在大是大非面前，有一种对法律的敬畏，对众生悲悯情怀，在于其在遇到重大考验时，能够不顾乌纱，不顾富贵，不顾生死，舍生取义。法官的影响力，在于其不怒自威，一种震慑人心的软实力。中国现在的这个环境，其实是很容易出包公的时代。哪怕有一两个勇敢护法的法官出来牺牲，给人民一种舍身护法的展示，他们立即能够成为国家的英雄。但是没有。我们没有看到。
我们大量看到的，是叹气和摇头，是责怪环境，是责怪体制，是责怪领导。好象他判错人、杀错人，都没有责任。他只是提线木偶，没有意志，因此也没有责任。
中国人很宽容。连最优秀的知识分子，现在都在说“一厘米主权”。他们不要你反抗违法，同意你开枪，只要抬高一厘米，手下留点情。但是对于法官，这远远不够。我们要他们尊重自己的良知，明知违法的事，不管是谁主使的，只要你在审，你故意违法判案，我们就不能放过你。没有任何可以同情的。你可以不直接反抗违法，但是你可以离开这种肮脏。不要用潜规则来为自己辩护，更不要为虎作伥。
作为律师，都是懂法知法的人。对于违法组成的法庭，必须进行坚持的抵制。但是，这种抵制不是硬抗。因此，律师只能从程序上服从已经组成的违法法庭的审判活动，因为被告在他们手里，不配合，会使被告陷入更大的不利。
既不能承认这个违法组成的法庭，又要上法庭才能保护自己的当事人，律师们处于一种两难的境地。所以律师只能采取一个办法：智斗。这个智斗不是胡搅蛮缠，而是穷尽中国现有的成文法权利，依法辩护，同法庭上的违法现象，进行一步一步的斗争。这就是汉德法官批判的所谓“技巧”。律师不会打架硬来，就是依法用辩护技能。即使达不到阻止违法审判的目的，也可以尽量保护当事人的合法权益，向全国人民普法，让更多的人知道中国人民已经有了如此多的法律权利。中国的法律不是睡美人，他是能够护佑人民的。
但是法庭没有明白。就象汉德法官说的，他们没有预案。他们以为训诫十多个律师，驱逐几个名气大的律师，就能够把律师们吓住，就能够顺利地用四五天时间完成违法审判的任务，走个过场，写出判决书把这些人送进大牢，你再去申诉、上访吧。我反正完成任务了。因为他们的经验，贵阳当地的律师还没有经得住吓的。敢这样顽强这样嚣张，他们完全没有见过。他们不知道，原来中国律师顶起真来，还真有这样多的法律权利，法院还真奈何不了他。当法庭一意孤行想硬推审判，全体律师用交涉、当庭异议、公开信、法定假日不经协商不同意开庭等很多合法方式仍然无法奏效时，律师不惜牺牲自己，让当事人辞退另请的十天时间，换来了他们既定目标的破灭。春节前再也开不了庭。为上级和全国关注贵阳这个严重违法的案件审判，赢得了时间。贵阳法院这下才明白法院的驾驭权并不在他们手里。而是在国家法律手里。如果贵阳法院继续驱逐律师，这种辞退另一律师的合法方法还会使用。57个被告都重新聘请律师，每人依法有十天时间，贵阳小河法院可以把这个案件审上半年。
这不是律师刁难，不是律师违法。律师完全是在合法的远用法律权利和法律技巧。这些权利是贵阳的公检法给的。如果有机会看看《起诉书》，大家都能够明白，贵阳公安机关把原来17个被告的案件，滥用侦查权变成抓捕57个人的、情节大部分没有关联的似罪非罪的罪案，写出了一篇支离破碎的“长篇小说”，原以为可以包装出一个“打黑第一案”，现在没有想到捅出了这样大的马蜂窝。他们根本没有想到57人的大案，律师认真起来，一人审一天，就要有57天。而黎庆洪只是发问一轮，就用了5天。他们公检法原想在五六天审判春节前完成开庭，是根本没有想到中国还有一个《刑事诉讼法》的程序。
贵阳的所有外地律师，包括很多的当地律师，是法律援助的。这些律师都有很多的其他案子要办。真正拖不起的不单是贵阳法院，更有律师们。拖程序损失最大的，是这些没有报酬的律师。他们不象美国律师、香港律师，以及海牙国际刑事法庭的律师，可以计时收费，按出庭时间拿美元。审一年他们也不会拿当事人一分钱。他们在无偿奉献。最不想陷入贵阳案的，是他们。但是，为了中国法治的明天，他们值，他们准备前赴后继，全国已经有至少一百多位律师准备被驱逐和替补。准备打持久战。在《刑诉法》三月上会的今天，律师们的坚守，不是真的想刁难贵阳法院，贵阳的公安、检察，而是在帮助他们把住冤案关，创导清明司法、理性司法、提高刑事审判质量和审判水平。同时也是为了解剖一只麻雀，为刑诉法的修改，给理论法学家们、立法专家们，提供一个新的标本。
想理性和稳妥处理贵阳冤案，理性地开庭，这主动权在贵阳司法当局，不在律师。律师只是作好了坚守每一寸法律权利的准备，毫不妥协地同一切违法的行为抗争。对一切合法的法庭行为，都会模范地遵守和支持。
因此，汉德先生不要来教育我们律师。我们懂。（完）
（2011，1，18-19）
贵州案的法治反思
作者：汉德法官
“黎庆洪案”暂时休庭了，可以给我们一点时间来检讨与分析，前一阶段，因为职业的关系，就该案发表了一些意见，应网友的建议，就一些争议问题系统的阐述我的观点。
1、 检察一体化：
本案伊始，律师与法庭就出庭的检察官的身份产生了争议，这个争议其实有两个问题：一是市检能否参加区检的诉讼，这里涉及“检察一体化”；二是法院有无职权质疑检察官的身份？
首先，我国作为大陆法系国家，其实一直就坚持“检察一体化”，在《宪法》第132条中规定上下级检察院是“领导关系”，而最高检也明确检察一体化，直至最近2011年最高检还发布《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定（试行）》，明确强化检察一体化，因此由市检派员参见区检的案件，并无不法；其次根据《刑事诉讼法》第30条的规定，对于检察员的回避申请是由检察长做出决定，并无法庭能够对于检察员的身份予以质疑的权力的规定，因此即使律师质疑检察员，也不能要求法庭做出决定。
对于检察一体化，曾经有律师提出“中国特色”的质疑，首先我是任何所谓“中国特色”的反对者，记得在法大上学，听过谢怀拭师提到“中国特色”时说：“鼻子上长个瘤子，是有特色，难道我们要保留这个特色？”其次质疑的这位律师并未说明中国特色的检察一体化的特色是什么；第三，对于我国的检察一体化并非不能质疑，国外的检察一体化是对于检察权作为行政权的判断的前提下规定的，在中央集权制国家行政权是一体的，但是在我国检察权定位为司法权，司法权的行使应与行政权有异，故如何让我国检察权的性质与检察一体化自洽，是一个我们要探讨的问题。但是它不影响在实然状态上级检察官出庭的合法性判断。
2、 刑事诉讼的管辖异议
本案贵阳中院应否将案件指定小河法院审理是另一个问题。法院与律师对于本案的性质存在分歧，就是它是为贵州高院发回重审后的新的一审，还是一个重新起诉的案件？如果是前者，则应由中院受理；如是后者，则并无不妥。查阅相关的资料（律师方提供），黎案经贵州高院发回后，贵阳检察院撤诉；后贵阳检察院再行起诉，贵州中院指定小河法院受理。这里的核心问题有待探讨，就是贵阳检察院撤诉后再起诉的行为的性质？同时贵阳中院指定管辖的法律依据（昨天我和几位温州中院的同行就对于这一问题产生不同意见，不赘）
但是无论前面的问题答案是什么，有一点需要明确：就是刑事诉讼中当事人（被告或受害人）及其律师对于刑事诉讼管辖无权提出异议，换而言之我国《刑诉法》并未规定当事人与律师享有管辖异议权（参见《刑事诉讼法》第2章“管辖”），对于刑事案件的管辖，检察院有建议权和监督权，法院有最终决定权，律师可否提出异议，可以，这不是诉讼权利，而是政治权利（有如申诉权），但是法院并无回答的义务，无论是在庭上还是在庭外。
3、 微博直播
本案中另一引起关注的问题就是律师在庭审中通过微博直播。有两个问题：一是律师有无权利微博直播庭审？其次是法庭有无权力制止？首先我们需要了解对于庭审，最高法院曾经于1993年颁布《人民法院法庭规则》，规范我们的庭审（让人惊讶的是：多数律师不了解这一规定，就在前两天我还和陈光武律师就这一规定的性质与作用进行讨论），其次该规定并未禁止律师微博直播，甚至在这一规则中存在一个法律漏洞，就是在该规定第9条只规定了禁止旁听人员录音、录像，并未禁止作为代理人的律师录音、录像，那么是否意味着律师可以录音、录像呢？
需要指出的是：《法庭规则》制定时，对于制定者而言，他们所思考的是：按照当时的技术条件，律师的主要工作如果是为当事人服务，是应该没有时间录音、录像，故没有规范这一点。而他们没有想到技术的进步，还有微博的出现，还有自媒体。但是从法律解释的角度看：该规则第7条明确规定：“诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长或者独任审判员许可。”如果“发言、陈述和辩论”履行职务的行为都需要法庭许可，那么举轻以明重，微博直播、录音、录像与职务无关的行为更应获得法庭许可。
要提醒大家的是：控制庭审是法官的权力（参见《刑事诉讼法》第161条与《民事诉讼法》第101、102条），让庭审顺利的进行是法官最重要的任务，也是他最主要的权力，在庭审的过程中每个诉讼参与人都有尊重法官决定的义务。而对于法官的决定并非不可质疑，在庭外，可以采取任何合法的手段质疑法官的决定，但是在庭内，必需尊重法官的决定，否则这个庭没法开，最终受损害的是当事人！
顺便说一句：有许多律师认为禁止律师直播就是禁止庭审公开。但是这是偷换概念，禁止直播并非是禁止转播，事实上在后几天的庭审中，律师在庭审后将庭审情况微博转播，就挺好。
4、 回避申请与诉讼技巧
在庭审中，李庄先生曾经提出：可以通过300多次的回避申请来制约法庭，是否可以？可以，这是属于当事人的诉讼权利（顺便说一句，迟夙生律师申请审判长回避的法律依据是失效的，故旁观阅读微博的法官都很愕然），但是这里有一个问题，就是在诉讼中诉讼技巧的运用问题。诉讼中是否可以运用技巧？当然可以，但是站在法官的角度，当他判断这个人对于法庭是敌意还是善意的，过度的运用技巧，会让法官产生警惕，最终对于法官的自由心证并无好处。
谈到这点，我想谈一下我对律师在法庭工作的看法。在《律师法》修改时，我曾经建议：如法国一般，将律师明确为“法庭的工作人员”，配合法庭查明事实，阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者，并没有明确这一点。但是我还是希望：律师能够有一个自觉，就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实，以法律为依据维护当事人的合法权利，尽量少用诉讼技巧，因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑，同时也无助于案件的最终审理。
5、 贵州法院的工作
有许多的律师问我：对于贵州小河区法庭的工作如何看？基于司法伦理，我不应评价一个同行正在进行的工作。但是我承认：西部地区的法治水平与东部地区相比的确有不小的差距，更何况，此次法庭面对的是接近于这个国家最好水平的刑辩律师（张培鸿律师未出庭，故不能说最好）。一个让我比较吃惊的是：小河法院此次似乎没有准备预案，本来法院面对这样的重大庭审是应该有预案准备的（当然准备预案是否合适有过争议，这是另一个问题，但是对于法院的工作帮助很大），而小河区法院似乎完全没有准备预案，第一天庭控太松，第二天庭控过紧，显示出庭审控制能力偏弱，产生了一系列问题。
其实公允的说：贵州高院对于贵州法官的水平有着清醒的认识，并采取了一系列措施来改变这一状况，如贵州高院2011年就专门安排辖区法官按照立案信访、民事、商事、刑事、审判监督等五个方向、近千名法官到国家法官学院受训，这在全国法院系统是少有的。同时在西部基层法院，也一直存在着案多人少的现实问题，队伍其实一直不稳定，我曾经与多位基层院的领导聊天，都提到本院干警只要通过司考，基本都跑，如何解决这种困局，其实是我们要考虑的问题。
事实上，在这次庭审中，我最同情的恰恰是这个庭的审判长黄敏法官，在庭审中，她对抗的是来自全国最优秀的律师，庭审控制稍弱（她的确弱），就要被律师牵着鼻子走，而在法庭外，她几乎没有发言权（制度也不允许她有发言权），而铺天盖地的人身攻击让人情何以堪？其实我们经常说：法官是弱势群体，以河南高院为例，只要有当事人投诉，无论法官有无理由，就要停职待查；而我的同行网友@八品法曹 就刚刚（1月13日）被当事人指着鼻子无理由的骂！我们又该找谁去？法官不是不可以批评，但是请勿人身攻击。
6、 律师策略与对抗
在这次庭审中，我最担心是：律师对于法庭采取的对抗姿态，这种姿态除了对于维护当事人利益的担心，更多的是制约法庭可能发生或者已经违法行为。但是这样的对抗恰恰是我最担心的，因为以一种冲撞规则的方式来维护权利，本身就给了权利致命打击，当我们在漠视规则的时候，我们如何说服其他人来遵守规则，其实律师最大的力量来源不是对抗，不是展示冲撞规则，而恰恰是法律，是规则本身，当我们以法律来向人民展示事实，还有什么比这更有力量的呢？
在微博中，经常看见律师们说：这是个非法法庭，如果我们不抗争，中国法治就没有希望。对于法庭的非法作为，律师有无权利去抗争？这是毫无疑问，律师有权去抗争，也有责任去抗争，但是抗争应该是以合法的手段来进行（在实务中，这样的方法其实很多），应该以符合法治精神的方法来实施，而不是开口就是“非法法庭”，闭口就是“临时工检察官”，如果欠缺对于法庭的尊重，欠缺对于法律人共同体的尊重，我只知道法治将遥遥无期。
在许多的时候，律师们反复的说：正是“非法法庭”的违法做法，让他们以涉嫌违法的方式来护法。可是正如我在微博中反复提醒的：他人违法不是我们可以违法的理由，法治不能通过违法来实现。庭审中的确存在这样那样的问题，但是庭审存在问题，并不是律师可以违法的理由。如果律师认为自己是法治的维护者，就应该用法律的手段而非违法的手段来维护法治，我的母校中国政法大学曾经教过我：目的的正当不自动证明手段的正当，通向地狱的道路是由良好的愿望构成的！
从李庄案、北海案到贵州案，体制内与体制外的法律人的共识越来越少，特别在贵州案中，律师所表现出来的傲慢自负、自恃正义（“正义”在手，天下我有）与学力不足和他们所反对的对立面一样，这些都需要律师反思。其实在微博讨论时，我们就看到：相当部分的律师“顺我者昌，逆我者亡”，听不进去任何反对意见，凡是反对者，就是五毛，就是“体制内的走狗”，如果是这样，讨论将变得极为困难，而建立法律人的共识更是绝无可能，但是如果这样的共识我们都无法建立，我们能否说服法律人之外的“水利专家”、“地质专家”等来接受法治之路？。
7、 法治之路：
我赞同吕良彪律师的话：在法庭上，律师应该敬畏法官，法官应该敬畏法律。的确，法律人的力量在哪里？在于理性自持。如果在任何时候，我们是在以一种激情的方式来追求法治，可能我们会走到法治的对面。在最近的一系列大案中，律师们都喜欢诉诸激情、诉诸微博、诉诸媒体，可不可以？可以！但是任何一件事情处理都有一个“度”的选择，庭审是要以证据说话，以法律说话，失去这一点，我们永远无法追求到正义，现在律师在庭审尚未开始，证据尚未展开，直接断言：“这是冤案，这是错案，这是黑打”。这样的做法与我们反对的“中青报李庄案报道”有何差异？律师可否进行宣传？可以，但是请以证据说话，请以法律说话，而非轻下断言。
在前两天，我和几位律师讨论本案时，就提醒大家：法官与律师都只有一个生存基础就是法律，法官须知：维护律师的权益，就是维护法官的生存；但是律师也应该清楚：维护法官的权威，就是维护法律的权威，最终也是维护律师的利益。如果二者对抗，最终的结局就是滑向非法制的深渊，律师与法官皆无法在这个国家存在！
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原文链接：陈有西：“汉德法官”的观点为什么基本上是错误的？
