今天上午9时，第十一届全国人大五次会议举行第二次全会，听取全国人大常委会副委员长王兆国《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案>（草案）的说明》。

按照大会安排，在此后的4个“半天”内，各代表小组会议将审议刑诉法修正案（草案）；14日上午，大会将表决这一草案。

笔者获悉，刑诉法修正案（草案）三读稿，在前两次审议的版本基础上，仍做出了不少调整，看点不少。

在这些调整中，“人权条款”写入刑诉法、采取强制措施通知家属例外情形的压缩等“看起来很美”的条款背后，侦查、检察、司法与辩护等各方权力（利）的博弈逐渐浮出水面，从幕后走向前台。

其中，在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大关键节点上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，格外引人注目。

在草案一读和二读中，关于死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况“审而不限”、证人出庭作证须法院认可等程序设置，也引起了业内人士的高度关注。

焦点：

1、死刑复核：讯问被告人“应当”改“可以”

人命关天。刑事诉讼中的死刑复核，正是“鬼门关”上的“最后一道闸门”；闸门的这边是“阳关道”，闸门的那边则是“阎王殿”。

与一读稿相比，二读稿和三读稿对讯问被告人的规定，从人权保护的角度看，有着明显退步。

一读稿称，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。”

二读稿则改为：“最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见”，并增加一项：“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”

这次，学者与实务界的观点再次产生了差异。

如全国人大代代表、上海市高级人民法院院长应勇认为，死刑复核期间辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，这充分体现了立法机关对人权保障的高度关注。

“最大的倒退是把讯问被告人由‘应当’变‘可以’。”中国政法大学终身教授陈光中分析，一读稿“最高人民法院应当听取辩护人的意见”和二读稿“辩护人提出要求的，应当听取辩护人意见”的表述，问题不大：“不是非要把律师叫来听取其意见，而是律师要求时，最高人民法院应该听取其意见。”

“问题的关键是，死刑复核案件的被告人是否都有辩护人。”陈光中说，有些被告人因为种种原因没有被告人，能否在死刑复核程序为他们提供法律援助：“否则按照现在的条文，被告人不能要求法官讯问；如果再没有辩护人，而法官又不讯问被告人的话，那被告人就没有了面见法官陈述的机会。”

“一读稿的‘应当’讯问，过于绝对化。我国国土幅员辽阔，有的地方去一趟很不容易；而且并非一切死刑复核案件都要由法官讯问被告人，所以在这种情况下说‘应当’，有点脱离现实。”

“但现在改成‘可以’，说明是否讯问被告人的权力在法官手中，属于自由裁量，又显得过于灵活。”陈光中说，即便案件事实需要调查、相关证据需要当面质疑、被告和辩护人强烈要求法官讯问被告人，如果该条款最终获得通过，法官无论讯问与否，都将是合法的，这与法律规则所追求的确定性效果是不符的。”

“在死刑案件中，要设置一条底线，约束法官讯问被告人。”陈光中提出的这条底线是，被告人、辩护人对判处死刑有关联的重要事实和证据有异议，且被告人、辩护人提出申请要求法官当面讯问被告人的，法官应当讯问被告人。人命关天，绝不可掉以轻心。至于其他的案件，例如：对案件事实没有大的争议，但在量刑上有争议的，法官可以不当面讯问。

2、一审审限遇特殊情况将“审而不限”

如果一个刑案一审被公诉至法院，最迟多久可以做出判决？这就关乎第二个引起争议的问题：审限。

在学理上，审限分为一般审限和特殊审限。其中，一般审限按照按照现行刑诉法规定，为法院受理后一个月内，至迟不得超过一个半月；有法定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级法院批准或决定，可以再延长一个月。而在二读稿的刑诉法修正案中，一般审限被延长到了二个月到三个月。

对此陈光中指出，考虑到司法审判实践的需要，一般审限从一个月或一个半月延长到二个月到三个月，是可以接受的。

争议的焦点在于特殊审限，这是在刑诉法草案一读稿时增加的新内容，现行刑诉法并无规定：“因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定”；而二读稿则改为“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”。

“这实际是没有审限，会导致被告人可以无限期羁押，而无限期羁押是不应该的。”陈光中说，立法没有限定何为“案件特殊情况”并“需要延长”，这“实际给了最高人民法院过大的自由裁量权。”

更值得警惕的是，这一部分是写在刑诉法修正案草案的第一审程序中。陈光中说：“如果最终通过，将意味着刑案一审可能没有明确审限，从而导致在检察院提起公诉之后法院迟迟不开庭，或一审开庭后无限期不宣判，从而使得被告人无期限地被羁押于看守所，处于被追诉状态下而遭受巨大压力达几个月甚至几年；而这种明显不合乎情理的侵权的行为，都将是合法的！”

他强调，这“违反刑诉法修正案草案所增加的人权保障条款，违背了正当程序和法治精神，同时也会使看守所不堪重负。这这个问题应该被提出来，让全国人大代表们关注。”

不过，笔者从立法界人士处获悉，特殊审限的规定，被取消的可能性不大。在这种情况下，又该如何对其加以必要的限制呢？

对此陈光中主张，一审案件如果遇有“特殊情况”，经过最高法院批准延长审限，“最长不能超过一年。”案件在一审中延长一年已经足够了，再延长就相当于一审中“挂起来了”。

那么，何谓“案件特殊情况”？是否这些“特殊情况”一经产生就需要延长特殊审限？是否特殊审限一延长就是一年？

对此陈光中表示，因为手头没有实际案例，而不好加以评判。不过他认为，“特殊情况只应该限于极端例外的情况”；这种“极端例外的情况”应该由司法机关拿出真实案例来说服公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人同意延长，“现在这个规定很难有说服力。”

他表示，这种案例不是“一般的特殊”，而是“非常的特殊”，属于“极个别现象”：“可能是几年甚至十几年遇不到一个，因此不能理解为少数案件；即使是极个别案件，如果没有最长审限也不行。”在一审没有最长审限也不行。一审判决后，被告人还可以上诉。长期拖在一审法院无论如何是说不过去的。

3、证人是否出庭 法院说了算

证人是否出庭作证，依据的标准是什么？

法学界对此的观点，基本可分两派：一派主张客观标准说，即关键证人证言对案件定罪量刑有重大影响，且公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议。此时传唤关键证人到庭作证，就成为法院的义务。持此观点的多为学界中人。

另一派则主张主观标准说，即如果法院认为证人有必要出庭作证，那么出庭作证就成为证人的义务。该派观点实质上把证人出庭与否的权力交给了法院，也是司法实务界人士多认可的看法。

两派观点虽有差异，但并不是“有你无我”，而是互相交叉。刑诉法草案三次审议中的不同版本，均体现出上述两派观点的影子。

一读稿的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

这一表述，较好地兼顾了两派观点，因此在一读中被社会舆论肯定。陈光中指出，按照上述表述，证人出庭只要满足两个条件之一即可：一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议；二是法院认为有必要。

但二读稿的表述则发生了明显倾向于司法机关的变化：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

这一修改受到了司法界人士的欢迎。如应勇就告诉笔者，“一刀切”式地要求所有证人出庭，目前就不现实，因为证人出庭率低有着复杂的社会原因、历史原因、文化原因；但刑诉法草案规定的关键证人出庭制度，既在一定程度上解决了目前司法实践中遇到的突出难题，也更具有现实性和可操作性。

不过学界的不同声音仍然存在。陈光中就指出，这样一改，使得证人出庭作证的客观标准将不再是证人出庭作证的充分条件；相反，上述客观标准还需由法院主观裁量：“只有取得法院的认可，证人才能出庭作证，显然法院的自由裁量权大为扩张，刚性的可操作性变成了柔性的可操作性。”

“如果这一条款最终通过，那么无论法院决定证人出庭与否，都将是合法的。这就容易导致有的地方司法机关以多种理由，为其选择性传唤或者不传唤证人出庭作证背书。”陈光中说。

法律条文通过规范人的行为，调整社会现实而指向立法宗旨。陈光中进一步指出，刑诉法修正案草案增加证人出庭的规定，本来是试图解决司法实践中证人出庭率低的问题。

“有调查显示，全国平均的证人出庭率不到1%。”陈光中披露，要求证人出庭，不仅是为了通过庭审质证查明案件事实真相，这也是《联合国人权公约》所规定的被告人的权利：“现在这样规定，既不利于查明事实真相，同时也明显削弱了被告人的这项权利。”

“现在看起来，法律是规定了证人出庭制度；但实际上，是绕了一个大圈后，还得由法院说了算。而且法院的裁量没有明确标准，从而在司法实践中很容易将客观标准变成法院单方的主观标准。所以这一条文即使最终通过，对扭转证人出庭率低的现象也难有明显效果。”

另据笔者了解，刑诉法草案三读稿对此条款进行了文字表述上的调整，但其实际指向与二读稿并无大异。