李仲伟律师/撰文

近年来，很多民事欺诈行为被以诈骗罪追诉，诈骗罪的适用范围被人为扩大化，诈骗罪有成为新的“口袋罪”的趋势。

办案人员的逻辑是，只要发现有冒名、虚构主体、虚构借款理由等情况存在，就想当然地认为构成诈骗。他们不去考察这些行为是一般的民事欺诈行为还是构成诈骗罪的欺骗行为，并且根据这些行为直接推定出行为人具有非法占有目的，认为只要行为人实施了冒名、虚构主体、虚构借款理由等行为获取财物，就能推定其具有非法占有目的，用这种推定的“以非法占有为目的”完成对行为人主观要件的认定。

本文根据上海高院虞伟华法官的观点，结合无锡邵洪春案和芜湖谢留卿案，来看一下刑事诈骗与民事欺诈的区别。

虞伟华法官把诈骗罪中的欺骗行为分为核心欺骗行为和辅助欺骗行为。那些构成诈骗必不可少的、能够决定诈骗行为性质的行为是核心欺骗行为；那些对诈骗行为的性质不起决定作用、仅仅是诈骗的辅助手段的，称为辅助欺骗行为。有无核心欺骗行为是区分诈骗罪与民事欺诈的标准。有核心欺骗行为的，成立诈骗；只有辅助欺骗行为而没有核心欺骗行为的，属于民事欺诈。虞伟华法官同时认为，有核心欺骗行为，并具有非法占有目的，才成立诈骗犯罪。非法占有的目的不能靠推定，应根据行为人是否存在逃避返还财物等行为来判断。

（无锡邵洪春案庭审现场）

诈骗高发的两个领域是借贷和买卖。按照上述观点，在借贷中，如果行为人虚构事实借到钱后没有还款的真实意图，仅以借贷名义骗取财物，那么就是核心欺骗行为，是以借贷为名的诈骗；在买卖中，如果行为人没有真实的交易意图，收到钱后没有提供符合市场价格的商品，仅以买卖为名骗取财物，这也是一种核心欺骗行为，构成以买卖为名的诈骗。如果行为人在借贷或者买卖过程中，仅采用一些虚构借款理由、冒名、虚构主体等欺骗手段作辅助，行为人以设立民事法律关系为目的，有履行民事义务、承担民事责任的真实意图，这些行为是辅助欺骗行为，属于民事欺诈。在借贷中，行为人在借到钱后，要从是否有逃避还款等行为来判断行为人是否具有非法占有的目的；在买卖中，要以行为人是否是有隐瞒行为主体让对方找不到人、能否退货等行为来判决行为人是否具有非法占有的目的。

在无锡邵洪春诈骗案中，一审法院认为构成诈骗罪的理由就是虚构借款用途（本是还贷，却称是用作办理承兑汇票保证金），但这个虚构用途的行为是核心欺骗行为还是辅助欺骗行为呢？在这个案子中，借款单位是实力雄厚的大企业，借款时，出借人并没有要求借款单位提供担保就将2500万借出，说明决定借款人出借的原因，并不是借款的用途，而是基于对借款人的信任，虚构借款用途只是一种辅助欺骗行为，是民事欺诈，不是诈骗犯罪。款项借到后，邵洪春一直在积极帮助借款单位通过银行贷款归还这笔借款，借款单位负责人丁力中也多次找银行争取贷款，与出借人沟通谈判，让出借人投资其公司，并兼管其公司财务和仓库，赚了钱先偿还出借人，说明邵洪春与借款单位并没有不归还的意图，没有非法占有的目的。他们虚构借款理由的目的是用这笔资金先还后贷后再归还出借人，后来银行见他们还了款后就通过抬高条件为由不再贷给他们，是他们事先没有考虑到的。在这种情况下，出借人应该通过民事诉讼来追回借款，而且当时借款人也是有还款能力的。但因出借人不想通过民事诉讼解决，一直在通过刑事手段追要款项，拖延到现在已经6年多，一直拖到借款人财务恶化到没有了还款能力。

在芜湖谢留卿等63人被控诈骗案中，繁昌检察院指控，被告人以“北京中金收藏”的名义，向客户销售虚假的字画、瓷器、玉玺等产品，以此认为谢留卿等人构成诈骗罪。案子起诉到法院后，结果发现收藏品都是真的，开庭时公诉意见便改口为被告人以公司“话术”为模板，采取使用化名、隐瞒工作地点、夸大产品的价值和升值空间、冒充同行、冒充拍卖行等欺骗手段销售产品，以此认为构成诈骗罪。在这种藏品买卖案件中，如果产品是虚假的，购买者支付了购买真品的货款，结果被骗，买到的假的产品，那么被告人以假充真进行销售的行为就是一种核心欺骗行为，是诈骗犯罪。但在本案中被告人销售的产品都是真的，而且销售的价格也符合正常市场价格，只是个别员工为了增加销售额，采取使用化名、隐瞒工作地点、夸大产品的价值和升值空间等销售手段进行销售，虽然这些手段增大了购买者购买的决心，但并不是决定购买者是否购买的决定因素，这只是一种辅助欺骗行为，属于买卖中的欺诈，是民事欺诈行为。被告人采取化名、隐瞒工作地点并不能说明被告人在隐瞒主体，不是为了让购买者找不到被告人而无法退货，有大量证据证明，销售出去的产品，都是允许购买者反悔退货并会给以返款的，可见被告人没有非法占有的目的，其使用民事欺诈手段的目的还是促成正常的买卖，促成交易获得销售利润是他们的目的。

在上述两个案件中，不管是邵洪春案的虚构借款理由，还是谢留卿案的采取使用化名、隐瞒工作地点、夸大产品的价值和升值空间等销售手段，并不能够实现骗取他人财物的目的，不成立核心欺骗行为，只有能够实现骗取他人财物目的的虚构事实、隐瞒真相行为才能够成为核心欺骗行为。按照虞伟华法官的观点，核心欺骗行为应当是以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为。具体有三层含义：（1）从表象上看，核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思。（2）从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图，其真实目的是骗取他人财产。（3）这种表意行为以要求他人交付财物为内容。行为人通过要求他人交付财物，以实现骗取他人财物的目的。不符合上述条件的欺骗行为不能骗取他人财物，不成立核心欺骗行为。

可见，是刑事诈骗还是民事欺诈，其实很好区分，首先要区行为人的是核心欺骗行为还是辅助欺骗，是核心欺骗行为就是诈骗犯罪，是辅助欺骗行为就是民事欺诈。在此基础上，再结合行为人是否有逃避返还财物的行为来判断是否具有非法占有的目的。有核心欺骗行为，并具有非法占有目的，才成立诈骗。

2019年5月30日