《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

该条文一直被称为悬在辩护律师头顶上的达摩克利斯之剑，为侦查人员对辩护律师实施职业报复埋下了隐患，使得本已面对各种风险的刑事律师在执业时更加战战兢兢、如履薄冰。不过，即便没有这个条文，《刑法》第307条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪也能起到同样的作用。只是相较而言，《刑法》第306条的指向性更明显，法定刑整体上也更重。

一直以来充满争议的问题是，该条文是否包括“使被告人作虚假供述”这种类型？更具体的说，“使被告人作虚假供述”是否属于法条中的“伪造证据”？

该问题之所以充满争议，是因为条文的字面意思并没有明确地把“被告人供述”排除在外。

一方面，《刑事诉讼法》第50条规定的证据类型包括“被告人供述和辩解”，因此“被告人供述”属于证据。

另一方面，“伪造”一词的含义广泛，对象不限于实体物质。如《刑法》第306条第2款规定，“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”，依反对解释，假如是有意伪造的，则属于伪造证据，简言之，证人证言也可以“伪造”。另外在《刑事审判参考》第935号“徐云宝、郑献洋帮助伪造证据案”中，该案例明确，民事诉讼中所作的虚假证言属于帮助伪造证据罪中的“证据”。

但是，文字的字面意思并不总是法律的真实意思，甚至经常不是法律的真实意思，文义解释只是法律适用的起点，划定了一个基本的边界。以故意杀人罪为例，法条表述为“故意杀人的”，虽然在日常用语中“人”包括“活人”和“死人”，但是我们不可能认为故意杀人罪包括“死人”在内，因为本罪保护的是人的生命法益，杀害“死人”不会侵害这项法益。

同样的道理，教唆被告人作虚假供述，是否应当包含在辩护人伪造证据中，也应该立足于本罪的保护法益进行思考。

本罪处于“妨害司法罪”这一节中，其保护法益为司法公正。那么，教唆被告人作虚假供述的，是否会妨害司法公正？

立足于法律的整体进行体系解释的话，应当对此问题得出否定的结论。

第一，被告人和其他人不同，并不具有如实供述的义务。

尽管《刑事诉讼法》第120条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”但是，这实际上只是一种任意性的期许，并非强制性的义务。因为《刑事诉讼法》第52条同时规定了不得强迫自证的原则，“不得强迫任何人证实自己有罪。”在有罪的情况下，“如实供述”就意味着自证其罪，因此，可以认为，该原则实际上是根本性地否定了“如实供述”的义务。

从法律后果来看，根据《刑法》第67条第3款，“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”据此，被告人如实供述是可以得到奖励的，“从轻处罚或者减轻处罚”。这进一步说明，“如实供述”不是被告人的一项义务。

与之不同的是，《刑事诉讼法》和《刑法》均明确规定，不管是证人，还是鉴定人、记录人、翻译人，他们均具有如实陈述事实的义务，如果虚假供述，可能涉嫌伪证罪。

这表明，被告人在刑事诉讼中的地位是比较特殊的，立法者并不指望从被告人的口中来获得司法公正。因此，被告人供述并不涉及伪证的问题，教唆被告人虚假供述的，也并未实质性地提升妨害司法公正的危险。

第二，被告人供述不是定罪的必要条件。

《刑事诉讼法》第55条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”该条文表明，被告人的供述并不是定罪的必要条件。

换句话说，假如一个案子的定罪依赖于被告人的供述，一旦被告人翻供，就无法定罪的话，我们恐难认为该案的证据达到了确实、充分的程度。因为言词证据天然就是不稳定的，被告人的供述更是如此。如果说证明体系是一栋大厦的话，将整栋大厦建立在一个极度不稳定的地基之上，无异于使整栋大厦变成一栋危楼。

第三，教唆被告人翻供的，对司法公正的妨害作用更是微乎其微。

需说明的是，教唆被告人翻供，不等于教唆被告人作虚假供述，只有明知被告人翻供的内容虚假时，才涉及到教唆被告人作虚假陈述的问题。

在被告人自始稳定作虚假陈述的情况不同，假如被告人是中途翻供的，由于供述不稳定，其本身的可信度就很低。

根据刑事法解释、死刑证据规定、排非规定等规定，在被告人翻供时，“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”

可见，在翻供的场合，假如翻供存在合理的理由，或者与在案的其他证据相一致时，则应认定翻供内容为真，不属于虚假供述；假如翻供不存在合理的理由，或者与在案的其他证据相矛盾，则法院根本就不会采信。

简言之，基于司法活动自身固有的局限性，其只能通过事后的资料来回溯性地推测案发时的情况。与被告人自始进行稳定的虚假供述不同，教唆被告人翻供的，如果翻供没有理由，其天然就容易受到怀疑，妨害司法的可能性极低；一旦存在合理理由，则我们也难以认定其属于虚假供述。

因此，如果说被告人虚假供述难以实质性地妨害司法公正，那么中途教唆被告人翻供的，其对司法活动公正性的妨害更是微乎其微。

第一，将被告人供述从“伪造证据”中排除出去，有助于贯彻落实禁止刑讯逼供

如前所述，假如认为被告人的供述是定罪不可或缺的，一旦被告人翻供或者作出不利于定罪的供述，就会导致无法定罪的话，那么这实际上等于在诱使侦查人员进行刑讯逼供，以图获取有利于定罪的供述，无论该供述真实或虚假。

因为出于理性自利，没有被告人会主动去自证其罪，一旦被告人知道缺了自己的定罪供述后就无法实现定罪的话，则更是如此。如果违背理性进行了“如实供述”，完成了定罪，这样的供述本身就是存疑的。

将被告人的供述从“伪造证据”中排除出去，某种意义上是在进一步弱化被告人供述对定罪的意义，通过结果来引导行为，这样就会减弱侦查人员刑讯逼供的动机，减少刑讯逼供的发生。

第二，将被告人供述纳入到“伪造证据”中，实际上是在变相鼓励会见监听

从证明的角度来看，由于“教唆被告人作虚假供述”几乎都是发生在一对一的场合，更具体的说是发生在看守所。在这种情况下，能够证明这一事实的基本上只有被告人的证言，但是，这属于孤证，出于立功的自利动机，被告人证言的可信度极低，因此单凭此几乎无法实现定罪。

于是，要达到证明的目的，某种意义上可能只有通过监听来获取外部的其他证据，来和被告人的证言相印证。就像周浩律师所言，这实际上是在变相鼓励侦查人员对会见进行监听，这显然是不合适的。

第三，敢于让被告人翻供，可以逼使案件办得更加扎实，经得起历史的考验

诚然，被告人如实供述的，会有助于案件事实的查清；被告人稳定保持有罪供述的，会有助于定罪的实现。但是，这只是一种美好的期许，而且更多是站在控方立场上的锦上添花。

倘若站在一个客观的立场，试想一下，如果一个案件不管被告人如何翻供（这确实也经常发生），均不影响定罪的话，这可以逼使得案件办得更加扎实，证据更加充分。

从另外一个角度来看，假如辩护律师在办案过程中发现被告人原先的供述不真实，存在刑讯逼供等情况时，他甚至有义务去让被告人“翻供”，从而帮助法官发现案件的真相。但是，一旦将教唆被告人翻供的情况纳入到“伪造证据”中去，这就会导致辩护律师畏于风险而不敢去做本该做的事情，因为一旦翻供后的供述没有被法院采纳，辩护律师就会面临着伪造证据的风险。

因此，某种意义上可以认为，敢于让被告人翻供，反而可以考验司法公正的底线，让案件能够经得起历史的考验。

综上，不管是立足于法律进行体系解释，还是着眼于制度进行后果考察，都应当将被告人供述排除在刑法第306条之外。刑法具有谦抑性，在动用刑罚时应当慎之又慎，在充满争议的情况中更是应当如此。一旦作出一个错误的决定，它的影响将不限于个案，而是会牵一发而动全身，产生寒蝉效应和蝴蝶效应。将被告人供述纳入到“伪造证据”中去，或者对这种行为不进行严格限定地一概入罪，可能会导致本已失衡的控辩关系更加畸形。