检察院的意思，你猜对了吗？
——再评余某交通肇事案二审判决

作者：刘 强 北京乾成律师事务所律师
原基层军事法院院长、战区军事法院庭长

近日，围绕余某交通肇事案二审判决的议论越来越火爆，仿佛成了两方对垒。假如将“这个判决是不是正确？”作为辩题。笔者会坚定的站在反方：这个判决错了。

据笔者不完全统计，网上支持法院判决的有以下观点：

1、二审全面审查、判断，纠正了一审的错误，定罪量刑符合人民群众的实体正确，维护了公平正义。
2、法律规定抗诉案件加刑不受限制，又没说抗重还是抗轻，只要是有抗诉就能加刑。
3、二审如果先维持再启动审判监督程序，浪费司法资源，还不如一次解决省事。
4、“判三缓四”比“判二年”重，是检察院要加重的。
5、这次法院把检察院的“认罪认罚”给否了，所以咱得支持。

观点1，只要实体正义，不管程序正义。

如果是一个非法律人这样认为，还有情可原，如果是一个法律人、尤其是从事刑事业务的法律人还这样认为，就让人无法理解了。这种观点在当今的司法环境中已经渐行渐远，为历史所抛弃，相关的论述和判例太多了，无需笔者多言。

观点2，抗诉不分轻重，有抗就能加刑。

近期的多位学界律界大咖纷纷发文，就此进行了详论，多数认为“为了被告人的利益，认为一审处罚过重而抗诉的，二审法院不得加刑“，笔者自知理论水平还差得远，因此只作”附议“。

观点3，二审直接解决，节省司法资源。

程序正义的价值高于司法效率，效率是公正基础上的效率，不然《刑事诉讼法解释》第三百二十五条第（七）款也不会规定：“必须改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”笔者认为，节省司法资源、提高司法效率，绝不是放弃程序正义理由。同时，司法实践证明，诉讼经济原则，基本不会是法院面对如此有重大争议的案件时所考虑的因素。看一看徐昕老师办过的案子就明白了。

观点4，抗诉要求加重，加刑顺理成章。

持有这一观点的人虽然不多，却很有代表性，其中甚至也有刑辩律师，使得笔者在上一篇文章《检察院抗诉求轻判，法院凭何加刑？》末尾的预言几乎成真。

这一观点的逻辑是，检察院抗诉是要求“判三缓四”，所以将“判三缓四”与“判二年”进行对比，以一系列刑罚理论进行论证，得出的结论是，“判三比判二重，缓刑不算”，进而推导出“检察院抗诉是要求加重”，所以法院加刑没有任何问题，一举解决了观点2的痛点。

笔者认为，如果抛开案子，关于“判三缓四”与“判二年”敦轻敦重的问题，无论从理论上还是从实践中，都是可以争论、可以探讨的，见仁见智、不可强求。但是，在本案中，检察院的抗诉是要求加重还是减轻，不是要靠理论推出来的，不是要靠猜的，是有实实在在的证据的，看抗诉意见啊？！

笔者在上一篇《检察院抗诉求轻判，法院凭何加刑？》中分析了两级检察院抗诉意见，在此重复说明。在判决书归纳的检察院抗诉意见中，反复出现自愿认罪认罚、犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响、主观恶性较小、积极赔偿、取得被害人亲属谅解、主动投案自首、偶犯、初犯、过失犯、一贯遵纪守法表现良好、从轻、减轻处罚等等，全部是关于被告人罪轻、可恕、可缓的表述，没有一句是关于被告人罪行严重，应当重判的内容。见到这样的抗诉意见，相信一个不懂法律的正常人都能看出检察院的倾向，是认为一审处刑过重，希望二审可以轻判。难道我们法学理论学多了，就可以不顾事实，信口胡猜？

笔者臆测，如果这种观点仅仅是观点、是探讨，那么争争吵吵也就罢了，如果是法院真就这么“认为”了，不由得让我想起赵高和秦二世那段著名的历史典故，那才是对法治和正义的最大危害。再进一步臆测：检察院会背这个锅吗？希望不会。

观点5，检察院太过分，支持法院反击。

究其缘由，无外乎将这次事件看做控审之间因“认罪认罚”案件的定罪量刑权发生的冲突，而检察院在以往的绝大多数“认罪认罚”案件中都处于强势地位，搞得律师辩无可辩，法院如走过场，这次好不容易才有个机会揪住了检察院的辫子，可不能放过。这种“不管真相如何，选一边占队”，或者“神仙打架、坐观其变”的态度，笔者也不赞同。

笔者并不认为法院改变检察院“认罪认罚”的量刑建议有什么问题，量刑建议错了就应该改，无论改轻改重都可以改、大胆改，甚至“认罪认罚”错了更应该直接改判无罪（笔者盼望能早日看到这样的无罪判例）。但在本案中，一审可以改，二审却不能直接加刑。不可以为了个案的实体正义，抛却我辈用无数沉重的代价才换得的法治进步，程序正义不能倒退！

依笔者看来，本案的特殊性在于，二审法院经审理发现一审轻判，想加刑，又不能发回重审，因为发回重审不能加刑。如果先维持原判再启动审判监督程序，又不能指望检察院会提起再审抗诉，只能走“院长发现”的途径，而这样做，尽管程序上没问题了，但至少从表面上形成了“自打自脸”的事实，同样容易引起舆论影响。并且从程序启动的难度、上报审批的流程、内部指标的考核、事后追责的压力等等等等，尤其是错案的终身追究，让任何一个法院、任何一名法官在做出决定前都不得不反复掂量、再三斟酌，这或许也是这份判决直到12月30日才作出的原因吧。

但是，理解不代表赞同，笔者仍旧认为，二审改判加刑是错误的。