——兼论周泽律师拟被行政处罚案的几个具体问题

周泽律师因在微博上发布吕先三案侦查人员涉嫌刑讯逼供有关信息一事而拟被行政处罚一事引起法律界广泛关注。就我未必全面准确的观察来说，公检法机关朋友因身份所限基本上不便发言，律师界几乎是一边倒地支持周律师，而个别学者（也包括我很尊敬的学者）倒是有一些不同看法。这些不同看法主要认为周律师的做法于法无据，认为辩护律师的活动领域应限于庭内（或程序内），否则即可能有舆论影响司法之嫌。因此，虽然现在已经有了很多很好的讨论，但由于仍然未能达成共识，我还是想狗尾续貂继续讨论一下。未必有新意，权作一个简单的个人思考提纲。

周泽律师的遭遇直观上事关这样的一般性问题：一个辩护律师，能否在网络上发表办案人员涉嫌刑讯逼供的信息？以下，我将主要讨论以下几个具体问题：一、宪法上的基本权利条款，特别是第四十一条能否为周泽的行为提供权利基础; 二、现有的法律规定是否对周泽的有关行为构成限制；三、周泽的行为是否合乎比例原则；四、周泽的行为是否合乎法律的良善原则。

一、宪法上的基本权利条款，特别是第四十一条能否为周泽的行为提供权利基础

1.支持者包括周泽律师在其维权申请书中都援引了宪法第四十一条以下条文，也即“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”不过，反对者可能会从以下两点反驳：一是，宪法说的是“向有关国家机关”，网上发言并非“向有关国家机关”；二是：该基本权利的主体是“公民”，而非“律师”，虽然律师当然是公民，但律师执业是特殊公民的特殊活动，宪法和法律是否可对其予以特殊规范仍存疑问。

2.关于第一点反对意见，其主旨在于反对者认为公民面对国家机关和国家工作人员的违法失职行为，只可以“向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，但是不能在网络上公开说。对此至少可以有以下的反驳：

第一，网上发言涉及“提出”的方式，并不必然与提出的“对象”构成逻辑上的互斥。“向有关国家机关提出申诉、控告或者检举”并不必然排斥通过网络的方式进行，也不必然排斥通过网络并且公开的方式进行。

第二，退一步说，第四十一条中的“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”并未排除网上批评和建议的权利。周泽律师的网上发言至少可以理解为对国家机关和国家工作人员进行批评的行为。

第三，结合宪法第三十五条以及有关的宪法解释的一般方法，第四十一条中对公民行为的列举，不应理解为对宪法第三十五条言论自由权利的限制。也就是说，面对不法行为，宪法第四十一条规定，公民“有”向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，不能理解为“只能有”向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。

3.关于第二点反对意见，其主旨认为哪怕公民可以在网上这么揭露，但是辩护律师不可以这么做。对此至少可以有以下的反驳：

第一，辩护律师是不是宪法上基本权利的主体？我国宪法上在第二章“公民的基本权利和义务”中涉及到一些特殊主体的规定，如“劳动者”、“军人”、“母亲”、“华侨”等等，而并没有直接涉及到律师，也没有涉及到嫌疑人或被告人。因此嫌疑人、被告人及其辩护律师是否得依宪法上的基本权利条款主张权利似乎成为问题。但是首先，嫌疑人和被告人作为公民，当然拥有包括人身自由权（第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”）、“人格尊严权”（第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”）等等基本人权（第三十三条“国家尊重和保障人权”）。换言之，嫌疑人、被告人拥有不被刑讯逼供的基本权利应无疑问。

第二，律师的辩护权是嫌疑人、被告人上述基本权利的派生基本权利，从权利属性而言仍然属于公民权而非团体权利或政府权力。特别是，由于辩护权的目的在于保障嫌疑人和被告人人权等基本权利，因此面对强大的国家，对其的有限列举自然也不能解释为对未列举权利的否定或限缩。根本而言，律师在为嫌疑人、被告人辩护时，其不仅拥有刑诉法或律师法上作为律师的特定权利（例如阅卷权、会见权等等），而且当然也可以代为行使嫌疑人、被告人作为公民的宪法上基本权利（如第三十五条的表达权，第四十一条的申诉、控告、检举权等监督权），同时也并未放弃自身作为公民的宪法上基本权利。也正是因此，律师法才规定律师除了要“维护当事人合法权益”，还要“维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”也就是说，律师对于辩护权的行使不仅不排斥作为其代理嫌疑人、被告人行使宪法上的基本权利（比方第四十一条），甚至更进一步，辩护律师的辩护权也天然地包括了宪法上如第四十一条等基本权利。

二、现有的法律规定是否对周泽的有关行为构成限制

1.宪法上的可能限制。权利存在边界，基本权利也并非一定不可予以限制。对宪法上基本权利予以限制大致可以分为“概括限制”和“个别限制”两种方式：

首先是概括限制条款，主要是指宪法第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

其次是个别限制条款，比方各个单项基本权利中的特殊限制条款。具体到第四十一条，其限制条款即是“但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”

上述对基本权利的限制条款事实上可以作为周泽案中解释和分析《律师法》、《律师执业管理办法》时的基本依据。也就是说，如果要对周泽的行为进行限制，首先就要看一看他是否“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，以及，是否“捏造或者歪曲事实”？如果没有，那么，周泽的行为很大可能即属于其宪法上的基本权利，不应被限制甚至被惩罚。

2.《律师执业管理办法》上的有关规定是否构成限制

《北京市朝阳区司法局行政处罚事先告知书》认为周泽的行为违反了《律师执业管理办法》第三十八条第（四）项的规定。

第三十八条第（四）项是：律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：（四）违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。

关于本条的解释路径，至少有以下几点值得考虑：

第一，首先是周泽的行为影响的对象究竟是否是“依法办理案件”？实际上通过前述宪法条款即可作出明确的解释。我们的宪法和法律非常明确的提出尊重和保障人权，从未说刑讯逼供是“依法办理案件”的组成部分，也未说对刑讯逼供的揭露或控告、检举等等影响“依法办理案件”。

第二，其次是“影响”。到底是“意图”影响，还是“实际”影响，如果实际影响了，其影响后果如何？危害性如何？对违法行为的认定及其惩罚，需要进行实质性判断。

第三，“本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”是否首先必须是法律所保护的法益，如果不是法律保护或应该保护的法益，那么有关信息不应构成“有关案件重要信息、证据材料。证据是“可以用于证明案件事实的材料”（刑诉法第五十条），而刑讯逼供的事实是可以用于证明案件事实的材料么？显然不是。是应予保护而不泄露的重要信息么？当然也不是。（门金玲教授的发帖对此点有详细展开）

第四，违反了什么“规定”？许多论者比方刘昌松律师已经指出，此处的规定实际上是《律师办理刑事案件规范》第三十七条，该规范是行业性规范，不能作为行政处罚的依据。也许反驳者会说，我这里援引的是《律师执业管理办法》，但是如果未能证成究竟违反了什么法律、行政法规或规章上的什么规定，则可能构成循环论证。

第五，究竟影响了“谁”依法办理案件？何谓“不正当方式”？本案的投诉主体是合肥市公安局，理论上似乎应是影响了其办案。但是一如刘昌松律师所论，周泽发表该帖子时侦查早已终结，合肥市公安局投诉多少有些莫名。我要补充的是，《律师执业管理办法》该条文至少在文本上没有包括包括公安人员，理由是：律师执业管理办法的立法依据是律师法，该条文实际上是对于《律师法》第四十条第（五）项的具体落实：

第四十条 ：律师在执业活动中不得有下列行为：(五)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件。

实际上，从以上条文也可看出，关于何谓“不正当方式”，应该是类似于“行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿”等方式，如果是揭露不法行为，维护法律正确实施，何来“不正当方式”？

第六，从律师法第三十一条中可以看出，律师应当维护的不仅是嫌疑人、被告人的诉讼权利，也应当维护他们的其他合法权益。（“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”）因此，其辩护权的行使也当然不一定必须局限于庭内或诉讼内，而可能及于其他。例如，就被告人的涉案的名誉问题，是否可以接受记者采访？虽然没有刑诉法或律师法上的明确依据，但当然应该是可以的。特别是，个别办案机关经常会利用媒体提前报道甚至渲染案件，甚至违规让媒体会见采访嫌疑人、被告人，为了平衡，辩护律师当然也有权相应采取某些措施消除影响。

三、周泽的行为是否合乎比例原则

有的学者认为比例原则可以应用于法律上的各种场合。在刑事诉讼中，律师的主要活动领域当然首先应在庭内或诉讼内，如果一味强调庭外，那么的确有可能会影响庭内的正常诉讼活动，或者构成“炒作案件”。但是问题的关键是，周泽的行为是这样的么？

1.首先，周泽的行为是节制的。他的有关发帖（包括视频或文字）只牵涉侦查人员的不法行为，而并未涉及案件的实质性事实或证据等内容。

2.其次，周泽发帖的确也是情非得已。涉黑案件，已经经过一审。我们不妨扪心自问，他能找到什么更好的方式来“维护法律正确实施”吗？

四、周泽的行为是否合乎法律的良善原则

这是最后也是最为重要的一点，法不应向不法低头。对法律条文的解释不能脱离良善的价值。我们究竟要倡导一种什么样的价值观？我们究竟是否鼓励刑讯逼供？我们究竟是否在认真践行“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”？

所有的个案都映见一般性规则，所有的解释都体现了价值观，而所有的历史也都在昭示未来。