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周泽律师听证会代理人何海波教授:律师庭外言论的法律边界
作者:何海波 文章来源:广州刑事律师网 点击数: 更新时间:2021/1/7 17:59:05

周泽律师听证会代理人何海波教授:律师庭外言论的法律边界

——为周泽申辩

北京市朝阳区司法局:

我受周泽律师委托,出席今天的听证会。本着对法律真诚和善意的理解,提出我的意见,供参考。

本案事实比较清楚:周泽律师在办理安徽吕先三案件时,从公安机关提供的审讯视频中截取了三幅图片,披露在他的微博上,并指控侦查过程存在刑讯逼供行为。由于合肥公安机关“严肃处理”的建议, 周泽现在面临停业一年的行政处罚。

贵局拟作处罚的主要依据是《律师法》第 49 条第 1 项,即“以其他不正当方式影响依法办理案件的”,以及司法部规章《律师执业管理办法》第 38 条第 4 项,即“违反规定披露、散布……在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”。

这起案件引起很多人关注,不仅因为周泽是著名律师,更因为它涉及一个普遍问题:律师庭外言论的法律边界在哪里?尤其是,律师上网揭露刑讯逼供是否违法?这个问题在不同时期可能有不同回答。在实行全面依法治国的今天,我们有必要以法治的标准、以更加审慎的态度对待这个问题。

我想讨论的具体问题有三个:一,《律师法》规定的“以其他不正当方式影响依法办理案件”应当如何理解?二,《律师执业管理办法》中的“违反规定”指的是违反什么规定?三,如果律师不能上网曝光刑事侦查中的违法行为,刑事辩护的天平如何保持平衡?

一、《律师法》规定的处罚情形是有限的《律师法》用多个条文规定了律师在执业中的义务和应予处罚的行为(见附录)。对周泽律师拟作处罚的主要依据是《律师法》第 49条第 1 项的规定,即“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的;” 这里, 到底什么是“以其他不正当方式影响依法办理案件”?(一)“其他方式”不能任意扩大“其他方式”当然不是任何方式。2007 年《律师法》修改时,在应当予以处罚的情形中,删去了原法第 44 条的一个“口袋条款”, 即“应当给予处罚的其他行为”。

这清楚地表明,立法机关决意坚持处罚法定原则,不想过分扩大行政处罚的范围,更不想用笼统的规定放纵可能出现的滥罚。这是中国法治的进步,这样的进步应当落实到具体的行政执法中,惠及具体案件的当事人。

(二)“以不正当方式影响依法办案”是法律底线按照《律师法》现行条款,应当予以处罚的关键有两点:一是“不正当方式”,二是“影响依法办案”。“不正当”不等于“不适当”,它是道德上应予否定、后果上有害的行为。对于一般的“不适当”行为, 法律不予追究。

“影响依法办案”,指这种方式已经影响依法办案或者足以影响依法办案,造成坏的效果。揭露刑讯逼供是为了促进公正办案,不是坏事,不叫“影响依法办案”。在《律师法》对应予处罚的情形已经作了规定的情况下,规章不能超越该规定。《律师执业管理办法》规定的“违反规定披露、散布…… 在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”,不在《律师法》明文列举的应予处罚的情形范围,在解释的时候应当恪守“以其他不正当方式影响依法办案”这一前提;否则,就越线了。

(三)《律师法》打击的是“勾兑律师”,而非“较真律师”进一步说,以“其他”不正当方式影响依法办理案件,从法律文本的表述习惯来看,应当指与前面所列方式不同、但性质相同的行为。这一项前面部分明确列举的,是“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员”。

在《律师法》第 40 条规定的律师执业义务中,“其他不正当方式”是接在“向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿”的后面。

可见,《律师法》这一项惩罚的对象是律师与办案人员相互“勾兑”、损害司法公正和司法公信的行为。“勾兑律师”是司法体系的毒瘤。海南高院原副院长张家慧案牵出的徇私枉法利益链,就是一个触目惊心的例子。

应当说,中国司法机关打击“勾兑律师”的态度是明确的,但是,由于“勾兑”行为总在暗处,不易发现和惩处,社会危害很大。这也是《律师法》要求予以惩处的原因。相比之下,律师发现刑讯逼供证据后在网上反映,是为了案件能够得到依法公正处理。这样的律师是“较真律师”,这样的行为既称不上“不正当”方式,也不会“影响依法办案”。

如果在执法中放过暗处的“勾兑律师”,而去打击明处的“较真律师”,恐怕有违《律师法》的立法精神。

二、“违反规定”要有具体规定拟议处罚的另一个依据是《律师执业管理办法》(2016 年修订) 第 38 条第 4 项。该项规定,律师应当依照法定程序履行职责,不得以下列不正当方式影响依法办理案件:“(四)违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料,或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”这一项也值得仔细辨析。

(一)“违反规定”是行政处罚的前提从文字来看,这一项包含两种情形:一是违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料;二是违反规定披露、散布本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。“吕先三案” 不属于不公开审理的案件,跟本案相关的是第二种情形。需要强调是,第二种情形应当是“违反规定”披露、散布在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。这一点,只要阅读《律4师执业管理办法》该项字句,不难得出。在这个句子中,“本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”只是“违反规定披露、散布”的宾语;把“违反规定披露、散布”抽掉,这个句子是不完整。可见,不是任何披露、散布律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料都构成违法,都应当处罚;“违反规定”披露、散布前述重要信息和证据材料,才应处罚。

(二)对周泽律师的处罚依据不足现在的问题是,周泽律师的行为违反了谁的规定、什么规定?这一点应当由处罚机关举证说明。法治原则要求,所有的处罚必须建立在事先制定、具体明确的规则基础上。《行政处罚法》第 4 条要求:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”如果处罚机关不能提供相应规定,对周泽律师的处罚即是法律依据不足。

在学理讨论中,有论者提到全国律师协会 2017 年制定的《律师办理刑事案件规范》。但是,律师协会是律师的自律性组织,它所制定的行业规范不能作为行政处罚的依据。律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。况且,上述规范与本案相关的条款,同样是说“律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料”,而没有指明具体规定。  这不但是法律的要求,也是《律师办理刑事案件规范》自身的规定。

《律师办理刑事案件规范》第 37 条第 2 款:“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”

我希望,司法行政机关在总结实践经验、广泛听取意见的基础上, 制定出合理、具体、可行的规定。但在新的规定出台前,对原先实施的、没有违反当时规定的行为予以处罚,仍然是没有依据的。

三、对类似行为的处罚将影响刑事司法的平衡网络不是法外之地,律师的庭外言论也没有免责特权。但同时, 律师的刑事辩护权和公民控告权也应受法律保障。由此产生的问题是, 刑事辩护的天平如何保持平衡?

(一)律师庭外言论是律师辩护权的延伸我理解,律师与公检法既相互配合,又相互制约,共同完成法律规定的任务。

《律师法》第 36 条规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”律师辩护的权利是不是只限于法庭上发言?应当不是的。在“以庭审为中心”的诉讼构造中,理想的情况当然是,话都在法庭上说,法庭之外无需说话。

但在实践中,仍然有许多情况驱使律师在庭外发言。例如,一些侦查机关在案件侦查、起诉阶段就宣称“破获”了犯罪行为,有名有姓甚至附带照片,数落嫌疑人的“罪状”。又如,对于侦查、起诉、审判过程中的一些违法行为,当事人或其家属“申诉无门、控告无路”,而去网上喊冤。在诸如此类的情况下,一概不让当事人和律师在网上发言,不符合公平正义。综上,律师辩护的权利不限于在法庭上的言论,也包括法庭之外的正当努力。如果要对律师的庭外言论予以处罚,总得是因为它违反了确定的法律、侵害了一定的法益。

(二)揭露刑讯逼供是公民控告权的一部分我国宪法规定了公民申诉、控告的权利。《刑事诉讼法》14 条进一步规定:“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”一般来说,控告应当向有关国家机关直接提出。但法律没有规定控告只能向国家机关提出,网络控告一律禁止。实践中,不少案件的公正处理、不少冤假错案的纠正,恰恰得益于网上揭发、控告。周泽律师“惹事”的几条微博都跟揭发刑讯逼供有关。该案中有无刑讯逼供,有待权威机关调查并最终认定。但是,长时间的持续讯问,直到晚上两点还在讯问;中间 13 分钟连续 13 次按压手铐,当事人呻吟不断,很难让人相信这不是刑讯逼供。

事实上,安徽省检察院在二审期间撤回了两份审讯笔录;剩下的笔录中,安徽省高级法院的二审判决书也确认,有 3 次审讯“不能排除以非法方法收集证据”(第39-40 页)。对于该案中的刑讯逼供问题,相关人员不是没有向有关机关反映。当事人家属曾向多个部门举报,得到的答复是“您所反映的问题均不 属实”。一审辩护律师曾经在法庭上提出,要求排除非法证据,但没有被采纳。

冯延强律师于 2020 年 4 月 26 日向安徽省检察院提出控告,周泽律师又于 2021 年 1 月 3 日向多个部门递交了控告书,但都没有得到实质性的回复。周泽接手二审辩护后,由于法院当时没有开庭的通知,周泽判断很可能没有在法庭上说话的机会。在这种情况下,周泽选择上网曝光, 实在没法与“不正当”三个字联系在一起。

(三)对网络举报的处罚应当必要和适度即使我们不考虑行政处罚的法定条件是否成立,单就律师管理来说,行政处罚也应当是有节制的。已经有处罚规定的,就不需要增加新的规定;能够用温和的手段达到目的,就不必举起处罚的大棒。事实上,对于律师的网络举报,现有法律并非没有规制:如果律师泄露国家秘密,自有处罚——但本案不涉及国家秘密;如果在刑事侦查阶段泄露案情,妨碍刑事侦查的进行,自有处罚——本案已到二审阶段,证据早已固定;如果是不公开审理的案件,在网上披露案情扰乱诉讼秩序、侵害当事人权益,自有处罚——本案不属于不公开审理的案件;如果律师捏造、歪曲事实进行举报,自有处罚——相关截图是根据公安机关提供的审讯视频做的;如果律师举报的主要内容失实,也应承担相应后果——但至今没有人指控举报内容失实;最后,在今天的网络管理制度下,如果律师举报的内容不适当, 网络管理者可以删除相应内容,公安机关也可以要求删除——但该内容至今仍在网上。

综上,目前约束律师庭外言论的规定已经足够,对本案情形实施处罚没有必要也不适当。最后,我想跟这个案子的主管者坦露一个想法:无论周泽案的处理结果是什么,它都将成为一个标杆。我相信, 如果对周泽不予处罚,可向社会传递一个法治的信号:“律师如实反映刑讯逼供,不违法。”相反,如果周泽受到处罚,留给历史的将是这样一个故事:“刑事逼供者安然无恙,举报刑讯逼供者却受处罚。”

以上意见,恳请考虑。

2021 年 1 月 5 日

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原文链接:周泽律师听证会代理人何海波教授:律师庭外言论的法律边界

本文关键词:著名刑事律师周泽,周泽被停业
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