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仲若辛律师丨无罪辩护:刘华被控恶势力一案辩护词
作者:佚名 文章来源:广州刑事律师网 点击数: 更新时间:2022/1/2 23:50:24

刘华涉恶案简介:

从判处有期徒刑18年到

判处有期徒刑23年,

被控恶势力案件最终全案无罪

2018年5月3日,平舆县法院作出一审判决,认定刘华诈骗、敲诈勒索、故意伤害罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑18年;刘华侄子刘元犯敲诈勒索罪、妨害作证罪,数罪并罚,判处有期徒刑5年;刘华妹妹刘喜红犯妨害作证罪,判处有期徒刑2年;刘华外甥宋家宝犯伪证罪,判处有期徒刑2年。

刘华等人不服判决,上诉至驻马店中级法院。驻马店中级法院以事实不清、证据不足为由,发回平舆县法院重审。

2019年6月12日,平舆县法院作出重审判决:认定刘华等人的行为具有恶势力性质;认定刘华犯诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、非法倒卖土地使用权罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑23年,并处罚金220万元;刘华侄子刘元犯敲诈勒索罪、妨害作证罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑5年,并处罚金1万元;刘华妹妹刘喜红犯妨害作证罪、伪证罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑3年零6个月;刘华外甥宋家宝犯伪证罪,判处有期徒刑2年。

2019年11月13日,河南省驻马店中级人民法院根据河南省高院指示,将本案移送郑州市中级人民审理。

2020年12月2日—12月11日,刘华案在郑州市中级人民法院二审开庭审理。朱明勇、仲若辛律师出庭为刘华辩护,梁明、李仲伟律师为刘元辩护,黄广甫、张亮律师为刘喜红辩护,李进、张进华律师为宋家宝辩护。因辩护人名额限制,之前刘华的另一辩护人黄海志律师以助理身份出席庭审。所有辩护人均发表无罪辩护意见。

2021年1月28日,河南省郑州市中级人民法院裁定撤销河南省平舆县人民法院第二次作出的(2018)豫1723刑初606号判决;发回平舆县人民法院重新审判。

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郑州市中级人民法院刑事裁定书

2021年5月,本案被指定由河南省登封市检察院重新审查起诉。

2021年6月23日,登封市人民检察院重新向登封市人民法院起诉。

2021年11月10日,登封市检察院决定对刘华等人撤回起诉。登封市人民法院11月11日裁定准许撤回起诉。

2021年11月12日,刘华案四人全部无罪获释。

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2021年11月12日,刘华无罪获释

本辩护词为刘华辩护人仲若辛律师于2020年12月11日在郑州中院当庭发表。黄海志律师对本文亦有贡献。

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刘华被控涉恶一案辩护词

目录

第一部分 故意伤害罪:事实不清证据不足

一、所谓的故意伤害罪,已在八年前查明没有犯罪事实,已经作为民事纠纷调解结案

二、即便是刘华构成故意伤害罪,也早已超过追诉时效

三、证人证言自相矛盾且互相矛盾,不足定案

1、赵西风、丛新超、李国臣、史国尚证言不足采信

2、受害人刘好臣证言不足采信

3、丛新超证言不足采信

4、一审判决认定的“刘华伙同他人”故意伤害是不存在的

5、一审判决认定的刘好臣轻伤后果,事实不清证据不足

第二部分 敲诈勒索罪:事实不清证据不足适用法律错误

一、敲诈勒索第一起,刘华向宋寨学校索要搬迁费用65000元,不构成敲诈勒索罪

1、宋刘村委的办公地点是经乡政府同意的

2、刘华不具有非法占有目的,索要村委搬迁费合理合法。更何况刘华并未取得该6.5万元

3、刘华没有采取威胁(恐吓)手段

4、敲诈勒索一节,证据存在的问题

二、敲诈勒索第二起,刘华向宋寨学校索要扩建操场补偿款5万元,不构成敲诈勒索罪

1、宋刘村主张的扩建操场补偿款5万元合法有据

2、刘华不具有非法占有目的,该5万元也未付给刘华而是付给了宋刘村委会

3、一审判决认定的本节事实,依据的是多名证人的虚假证言

三、敲诈勒索第三起,认定刘华向冯永举索要6万元,事实不清证据不足

1、没有威胁(恐吓)行为

2、没有刘华拿钱的证据

3、证人证言系虚假证言

4、权利行使行为不构成敲诈勒索罪

第三部分 诈骗罪:事实不清证据不足

一、关于万金店一中

二、关于万金店小学和宋寨小学

三、关于刘小学校

四、“普九化债”工作组对支付刘华款项经过了严格核查手续

1、“普九化债”核查小组成员证言

2、“普九化债”工作组对申报数额经核减后认定

五、即便刘华对工程造价申报有误,也不构成犯罪

六、乡、村配套资金与工程欠款的区分

1、蒋伟证言证明乡、村配套资金情况

2、李帮太证言证明乡、村配套资金情况

七、配套资金确为刘华出资

八、刘华两次活动中的申报不是重复申报

1、多份证人证言证明工程造价确定得不合理

2、刘华证言证明因定价不合理发生争执造成其未全部申报

九、关于伪造建筑合同

十、过度依赖虚假言词证据 该调取的客观证据没有调取

第四部分 强迫交易罪:事实不清证据不足法律适用错误

一、是潘祖涛、刘振和汪俊锋主动退伙,不是刘华威胁他们退伙

二、一审判决认定的刘华所谓的威胁手段是举报他人违法犯罪

1、一审判决引用的刘华举报他人违法犯罪证据情况

2、证人证言也不能证实,刘华还有除了举报违法犯罪之外的其他暴力、威胁手段的存在

三、本案不存在刑法强迫交易罪的行为方式:威胁手段

1、强迫交易罪中“威胁”的涵义:使对方“产生恐惧”“不敢抗拒”

2、强迫交易罪中的“威胁”的共同特征:侵害他人合法权益

四、案例:举报违法犯罪不能成为刑法上的“威胁”手段

五、强迫交易罪侵犯的客体主要是市场交易秩序:侵犯不特定人和交易者的人身权利和财产权利才会扰乱市场交易秩序

六、两高两部的司法解释规定,举报不是刑法所称犯罪手段

七、一审认定违背了刑法从旧兼从轻原则

第五部分 非法倒卖土地使用权罪:适用法律错误

一、刘华从未拥有国有土地使用权,不可能实施非法倒卖土地使用权行为

二、司法判例也佐证刘华不构成倒卖土地使用权罪

三、驻马店市国土局也认为土地竞得人将土地所有权入股成立新公司行为不构成犯罪

四、将以土地使用权出资入股视为土地使用权倒卖不符合基本法理

五、一审判决是主观定罪,而非依据客观事实定罪

六、刘华的行为系正常的商业行为

七、如果刘华构成犯罪,那么驻马店市检察院也涉嫌犯罪

第六部分 寻衅滋事罪:事实不清证据不足

一、一审判决认定的四起寻衅滋事罪,事实不清证据不足

1、第一起:证据虚假 刘华无非是说话嗓门大

(1)亡者归来:被害人侯振宇、王国栋陈述系虚假陈述

(2)道听途说:证人马云霞、李国喜不在其亲历现场的证言不得作为定案依据

(3)证人马云霞、李国喜、陈新国证明,刘华没有在他们办公室闹过事

(4)被害人与刘华有利害关系,作出虚假证言

(5)事出有因:刘华因为国土资源交易中心出具虚假证明,而前往反映处理合理诉求

2、第二起:明建文证言系虚假证言且为孤证,说话嗓门大不构成犯罪

(1)明建文陈述证明刘华也无非是说话嗓门大

(2)证人证言与被害人陈述矛盾

(3)刘华供述与事实相符,其没到明建文办公室闹事

(4)明建文与刘华有利害关系

3、第三起:视频录像,与一审认定刘华参与寻衅滋事毫无关联

(1)被害人提供的视频资料不能证明刘华寻衅滋事

(2)认定寻衅滋事缺乏事实和法律依据

4、第四起:证人与被害人系同事关系 与刘华有利害关系,证言虚假

二、寻衅滋事罪一节证言虚假 缺乏客观证据

三、依法不构成寻衅滋事罪

1、刘华找具体承办人反映诉求,没有破坏公共秩序

2、相关场所并非“公共场所”,何谈“造成公共场所秩序严重混乱”

3、本案不具有法律上要求的“情节恶劣”

第七部分 家族恶势力团伙:拔高凑数

一、关于“把持基层政权,藐视党委政府”

二、关于“巧取豪夺,侵吞国家集体财产”

三、关于“利用家族势力,横行乡里,欺压群众,殴打干部”

四、关于“超范围经营窑厂,非法占有、破坏耕地,毁坏河堤”

五、关于“威胁国家工作人员,扰乱司法机关工作秩序”

六、关于“威胁金融机构人员,占用金融机构土地”

第八部分:本案存在的证据问题:三人成虎

一、证人证言与客观事实矛盾

二、暴力取证发生在平舆县纪委宣教中心

三、侦查人员违法指证

四、有组织地搞假申诉、假控告

五、五十一名证人集体出具虚假证言

六、应当严格审查证人证言真实性

第九部分 举报遭报复的质疑需要认真对待

第一、驻马店市及平舆县纪委非法主导案件的侦查

第二,本案的一审判决受到了平舆县纪委的干扰

第三,平舆县纪委违法违规深度介入本案多个环节

尊敬的审判长、审判员:

经过河南平舆县法院的一审,驻马店中院的发回重审,又经历平舆县法院的第二次一审,本案历经一波三折,终于由河南省高院决定将本案的二审由驻马店中院移送郑州中院管辖。二审改变管辖,在我国的刑事司法史上是很罕见的,也说明河南省高院对本案是慎重的。这也将有效消除各上诉人及辩护人之前对本案程序正当性的质疑,重新建立对本案最终能够得以公正处理的信心。案件移送郑州中院后,合议庭确实对上诉人及辩护人的诉讼权利给予了保障。对此,辩护人表示感谢。以下就一审判决认定的事实具体发表详细辩护意见,请合议庭予以重视。

第一部分 故意伤害罪:事实不清证据不足

一审判决认定,“2012年4月4日19时许,被告人刘华伙同刘良等人因琐事与被害人刘好臣两家发生矛盾引起打架。在打架过程中刘华等人将刘好臣打伤。经鉴定,刘好臣所受损伤为轻伤二级。另查明,被告人刘华全额赔偿了被害人刘好臣的医疗费等费用。”

一、所谓的故意伤害罪,已在八年前查明没有犯罪事实,已经作为民事纠纷调解结案

上述一审判决认定的故意伤害案,发生于2012年4月4日晚8点左右,至刘华于2017年8月30日被刑事拘留,长达五年四个月。当年案发后,经平舆县、驻马店市两级公安机关侦查,已经查明刘华没有伤害刘好臣,当时侦查机关也没有对刘华采取刑事立案措施。证据显示,所谓的故意伤害案,是双方两个家庭的邻里纠纷,案发时受害人儿子刘超酒后闹事,具有严重过错。案件经平舆县政府、县公安机关领导多次对双方进行调解,于2012年6月16日达成调解协议,与刘华发生纠纷的另一方当事人刘振、刘献忠、赵玉凤、刘宪法等四人签字认可。2012年6月21日平舆县委群工部出具证明,“双方自愿达成协议于2012年6月16日双方及相关人员签字按印,双方表示相互谅解,互不追责、和谐相处。”刘宪法、赵玉凤于2012年6月19日出具保证书,刘振于2013年8月30日出具收到600万元款项的收条,同日刘振出具声明“保证我和刘华不到任何部门上访,上诉,谁违约谁承担责任”。刘好臣于2013年8月20日出具收到5万元赔偿款的收条,同日刘华保证“自愿停诉息诉”。刘好臣于2013年8月20日在平舆县公安局制作的询问卷录中,明确表示“刘华已赔偿我五万元,我对结果满意,我儿刘振和刘华两人的经济纠纷经县里调解也已经解决,我不再追究刘华打伤我的任何人的法律责任”“我愿意停诉息诉,不再追究刘良及参与打架的任何人的法律责任”。

特别要强调的是,在履行调解协议时,因为刘华没有支付能力,经县公安局领导高息借款,并将借款打到信访局领导卡上直接给了刘好臣、刘振,为此刘华变卖一些家产偿还借款。

公安部《公安机关办理伤害案件规定》(公通字[2005]98号)第三十条规定,对于因民间纠纷引起的殴打他人或者故意伤害他人身体的行为,情节较轻尚不够刑事处罚,具有下列情形之一的,经双方当事人同意,公安机关可以依法调解处理:(一)亲友、邻里或者同事之间因琐事发生纠纷,双方均有过错的;(二)未成年人、在校学生殴打他人或者故意伤害他人身体的;(三)行为人的侵害行为系由被害人事前的过错行为引起的;(四)其他适用调解处理更易化解矛盾的。作为一个自诉案件,纠纷双方对调解的签字认可是具有法律效力的,符合有关法律规定,调解书的效力应予尊重。

二、即便是刘华构成故意伤害罪,也早已超过追诉时效

这样的一个已经调解结案的民事纠纷,侦查机关竟然在五年多之后,拿出来重新认定为犯罪,人民法院竟然在八年多之后来追究刑事责任,不仅荒唐,而且缺乏法律依据。因为根据《刑法》八十七条的规定,本案系轻伤案件,追诉时效为五年。即便是刘华构成应判三年以下有期徒刑的故意伤害罪,也早已过了追诉时效。

虽然,《刑法》第八十八条规定了追诉期限延长的情形,“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”但本案显然不存在这些情形。

《刑法》第八十九条也规定了追诉期限的计算与中断,“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”而本案,也不存在这些情形。

综上,且不说根据证据情况故意伤害罪根本不能成立,退一步说,即便是构成法定刑三年以下的故意伤害罪,也不应该对刘华的行为再予追诉。本案卷宗材料可以看出案发时的大量询问、讯问笔录,鉴定报告等,均有重叠的页码、编排和订卷痕迹,也证明了本案经县公安领导调解后,公安机关已经按照“伤害案件办案规定”结案归档,现公安机关重新继续按伤害案件办理没有法律依据。

三、证人证言自相矛盾且互相矛盾,不足定案

一审判决认定的故意伤害罪,严重依赖虚假证人证言定案。所谓的故意伤害罪,根本就不能成立。具体说明如下:

1、赵西风、丛新超、李国臣、史国尚证言不足采信

在故意伤害罪一节,有赵西风、丛新超、李国臣、尚国尚四位证人,在2017年作出的证言与2012年作出的证言内容相反,他们四人在八年前的证言说他们没有在现场,或者是说没有看见刘华打刘好臣,而事发五年后的证言却恰恰相反,自相矛盾。而赵西风、丛新超是纠纷的相对方,即刘好臣的亲戚,与本案有严重的利害关系,其证言可信度极低,尤其是其证言前后自相矛盾的情况下,其证言依法不得作为证据采信。庭前,辩护人曾申请法庭通知这些证人出庭作证以便接受质询。证人不到庭其证言不得作为证据使用。

2、受害人刘好臣证言不足采信

即便是作为受害人的刘好臣,其在卷证言也前后矛盾,自相矛盾,不足采信。例如,(1)刘好臣在案发时,对公安机关摄像时,多次反复强调是三个青年人打的他,其中一个刘良,其他不清楚;(2)第一次接受询问时,说有四个人打他,刘华、刘良、和平、和平的女婿,实际上和平、和平的女婿打架时不在现场;(3)后又改口说是刘华和刘良打的,其他人不知道;(4)被打时说没有其他人在场,有时说有其他人在场不清楚是谁;(5)当时我很慌,自己戴300度的老花镜;(6)刘好臣还说刘良拿了一把刀,看上去有二十来公分,是黑色的刀(后经调查根本不存在这把刀);(7)随着距离案发时间越来越远,他的回忆却越来越清晰具体,以至于最后就一口咬定刘华打了他一拳,踢了他几脚。

受害人刘好臣,作为对刘华非常熟悉的邻居,如果是刘华打的他,会在第一时间特别是公安机关在案发时现场时,就应该指认打他的是刘华,这是个基本的常识。刘好臣的在卷证言自相矛盾,只能有一个合理解释,那就是刘好臣在说谎,其证言完全没有可信度,不足采信。

3、丛新超证言不足采信

丛新超是刘好臣的亲戚,也是案发当晚受邀和刘华、刘超一起喝酒的人,应该说对整个事件的过程是比较清楚的,虽然卷宗里面没有丛新超在2012年案发时的询问笔录,但五年后的2017年11月24、25日两次丛新超询问笔录显示,其改变了原来的证言内容,并把改变证言的原因解释为“怕牵连自己”。侦查机关为了补强证据,还于2017年11月25日让其对刘华等人进行辨认,制作了辨认笔录。这样的补强,虽然让证据看起来更加充分,但这个辨认是非常荒唐的。因为,丛新超与刘华家人早已经相互认识,在一个镇上生活,根本就无需辨认。

4、一审判决认定的“刘华伙同他人”故意伤害是不存在的

故意伤害案一节,是因刘好臣的儿子刘超酒后去刘华家闹事而引发的,刘好臣受伤也是在双方对骂厮打中发生的,根本不存在事前事中的主观上的共同故意,不存在判决书认定的“刘华伙同他人”的事实。虽然刘华是刘家的一家之长,虽然刘华在调解书上代表自家人签字,但不能就此认为刘华对伤害后果负责。

5、一审判决认定的刘好臣轻伤后果,事实不清证据不足

故意伤害一节,对于刘好臣的伤情,刘华表示严重质疑,我们也认为这个伤情蹊跷,不能排除合理怀疑。刘好臣是事发当晚,被送往平舆县人民医院,夜里又转院,其转往的159医院并不比平舆县人民医院医疗水平更高。这印证了刘华所说,刘好臣的轻伤有造假嫌疑。

对于刘好臣的伤情,平舆县公安局刑事科学技术室曾做出《法医人体损伤程度鉴定书》(平公刑鉴法字【2012】135号),该鉴定书显示检材和样本为:刘好臣平舆县人民医院住院病历一份及驻马店解放军第159医院病历摘要一张,鉴定结果为轻伤,没有对损伤等级做出鉴定。因不符合刑事鉴定的法律规定,平舆县公安局刑事科学技术科又于2017年9月20日做出2012-135-1号《关于刘好臣损伤程度的补充说明》,确定其损伤程度属于轻伤二级,所用检材和样本表述为“现有材料”。

本案的第一次一审过程中,刘华辩护人一方面申请对刘好臣的伤情进行重新鉴定,另一方面,该辩护人还调取到一组证据,即刘好臣于2015年5月29日、2016年5月16日、2018年1月31日在驻马店中心医院的住院病历。病历显示,刘好臣“无外伤史”。这充分说明,刘好臣伤情造假。(见第一次一审正卷第116、117页,第119-129页)

本案的第二次一审过程中,驻马店市公安局物证鉴定所于2019年3月5日,出具【2019】47号《鉴定书》,仍然依据上述135-1号《补充说明》及平舆县人民医院住院病历、解放军第159医院胸外科病历摘要、刘好臣在这两家医院的CT(见第二次一审正卷二第4-8页)。该鉴定书存在的问题也是显而易见的:

第一,多出来三根肋骨骨折。《鉴定书》引用的病案资料,2012-04-04平舆县人民医院X线报告单提示,右侧第7、8、9后肋见骨皮质不连续,右侧多发肋骨骨折;2012-04-06解放军第159医院CT提示,右侧7、8、9肋骨骨质断裂,部分断端稍错位。但该《鉴定书》引用的2019-03-04解放军159医院CT报告单提示:右侧第7、8、9、10、11后肋骨陈旧性骨折。凭空又多出来二根肋骨骨折。这充分说明,鉴定所依据的检材存在问题,刘华所反映的检材造假得到了印证。

第二,同一份报告单出现两个完全不一致的说法。鉴定书两次引用了解放军159医院的CT报告,检查号都是00668752。在“病案资料”项下,说该报告提示“右侧第7、8、9、10、11后肋骨陈旧性骨折”,在“检查情况”项下,说该报告提示“右侧第7、8、9肋骨骨折”。刘好臣究竟是几根肋骨骨折呢?

我们注意到,该《鉴定书》附了声明,即“本鉴定文书的鉴定意见仅对受理的检材和样本有效”。也就是说,在检材失实的情况下,鉴定结论是无效的。

结合刘好臣在2012年之后曾多次住院且均反映其“无外伤史”的证据情况,我们认为,刘好臣的轻伤是不能认定的。

第二部分 敲诈勒索罪:事实不清证据不足适用法律错误

一审判决认定,“被告人刘华任万金店镇宋刘村委支部书记期间,在未经任何部门允许、未和村委干部商议的情况下,于2005年将宋刘村委办公地点搬至宋寨学校内并占用该学校的教室作为村委会办公室。2012年至2013年间,刘华在明知村委不搬走、学校操场不扩建就无法通过国家义务教育均衡发展验收的情况下,以无钱搬迁为由,分别向宋寨学校索要搬迁费用6.5万元、扩建操场补偿款5万元,致115000元教育倾斜资金流失。”“2012年底,被害人冯永举承包修建万金店镇宋刘村委汪庄、瓦庄自然村水泥道路,2013年道路修好后,被告人刘华、刘元以被害人冯永举承包修建的道路不平整、里程及厚度不够等理由向被害人冯永举勒索6万元。”

上述一审判决认定的三起敲诈勒索罪是不能成立的。

敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对他人实行威胁(恐吓),索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索(既遂)的基本结构是:对他人实行威胁(恐吓)—对方产生恐惧心理—对方因为恐惧心理处分财产—行为人或者第三人取得财产—被害人遭受财产损失。而一审判决认定的三起敲诈勒索罪,均属事实不清证据不足,依法不能认定犯罪。具体分述如下:

一、敲诈勒索第一起,刘华向宋寨学校索要搬迁费用65000元,不构成敲诈勒索罪

一审判决认定的敲诈勒索罪第一起,即“被告人刘华在担任万金店镇宋刘村委党支部书记期间,于2005年在未经任何部门允许的情况下,强行将村委办公地点搬至宋寨学校占用学校的教室作为办公室,直至2012年年底搬离。且2012年初至2013年期间,刘华在明知村委不搬离、学校操场不扩建就无法通过国家义务教育均衡发展验收的情况下,以没钱搬迁村委办公室为由,强行向宋寨学校索要搬迁费用65000元。”这个认定是不能成立的。理由如下:

1、宋刘村委的办公地点是经乡政府同意的

关于此节事实,辩护人向法庭出示了原镇政府干部陈文亮证言。该证言证明,2004年前后,宋刘村委合并,经乡政府同意,村委在宋寨学校后边几间里办公,因为当时教学楼已交付学校使用,那破房子已无用了。辩方庭前提交的另外十多村党员、干部证言证实,2004年村委合并,第一次大会就在宋寨学校东北角一个独立的院内召开的,参加的有乡干部、住队干部、生产队长、党员、群众代表。当时决定村委办公地点就在这个院内。当时乡领导还表扬刘华自己垫资新建了宋寨学校教学楼给孩子一个良好学习环境。这组证据能够证实,当初村委在此办公,不是刘华个人决定的,是经乡政府同意的,是村里的干部群众都认可的。在卷证据中,有多名证人众口一词地证明,刘华个人决定把村委办公地点放到学校里。这些证人,出于压力,讲的都不是事实,都说了谎话。关于本案存在大量的人为制造的虚假证言,前面已有表述,此不赘述。请法庭注意。

2、刘华不具有非法占有目的,索要村委搬迁费合理合法。更何况刘华并未取得该6.5万元

在卷证据显示,刘华改建了宋寨学校教学楼后面的老教室12间房子,又新建了四间房子,后宋寨学校让村委搬离这个办公地点,刘华又安排人对刘小学校进行改建,这两个地方的修建改建费用,都是刘华安排人员施工,且是刘华垫资的。村委搬迁后,宋寨学校方面说经向乡中心学校、乡教管站、县教育局层层报告,审批下拨8万元费用,宋寨学校截留1.5万元,其余的交给刘华和李留军。而实际上,刘华并未取得这6.5万元,虽有一份刘华笔录供述是自己打的6.5万元收条,李留军给了其4.5万,李留军留2万。但该份供述刘华称是“在驻马店看守所时,纪委谈话按他们交代的去说的,公安记录的,他们说不要牵涉别人,你想法自己担着或找人担,最终商定用已死去的李刘军。”该份供述存在指供、诱供,应当予以排除。学校会计秦亚敏证言中说:“8万元倾斜资金,是在2013年3月1日由镇中心小学拨付给宋寨学校,校长刘具生领取这笔钱后把票据给我入的账,但现金没经我手”(17卷P76)。刘华称是付品杰和刘具生私分了这笔钱。综合来看,此节认定刘华领取了6.5万元证据不足。

另在卷书证,即2012年宋刘村委的各项支出和收入记录显示,对于刘小学校的修建,宋刘村委没有支出,证明刘华垫资建房属实。刘华即便真领取该6.5万元,其不具有敲诈勒索罪中所指的“以非法占有为目的”,是合法目的。一审判决把领取6.5万元应得工程款算作敲诈勒索行为,这等于说刘华改建房屋12间、新建房屋4间而不能拿钱,必须是无偿的,拿钱了就是犯罪。天底下有这样的道理吗?天理何在?这样的认定严重伤害了河南的司法形象。

3、刘华没有采取威胁(恐吓)手段

2012年宋刘村委的各项支出和收入记录显示,2012年底宋刘村委的支出由宋现举、刘元、赵广义三人签字决定,证明2012年刘华已经不在宋刘村委工作。宋现举与刘凤军之间的收条没有刘华签字,也没有刘元、赵广义的签字。此6.5万元,系宋寨学校向乡中心学校、乡教管站、县教育局层层报告,经过审批下拨的款项。这个申请拨款、层层审批的报告,一方面可以证明该6.5万元系合理支出,否则也不会经过多层审批还拨款下来;另一方面刘华并未实际取得该6.5万元,即便取得,刘华也没有采取什么威胁(恐吓)手段,而是经过多层审批,通过合法途径拿回的建房款。2012年刘华已经不在村委工作,退一步讲,即便是刘华让人付了6.5万元给了他,也是合法合理的。

4、敲诈勒索一节,证据存在的问题

此节认定,一方面该调取的客观证据没有依法调取。比如,宋寨学校向乡中心学校、乡教管站、县教育局的申请拨款的报告,可以证明6.5万元来源合法,不是敲诈所得,经一审辩护人申请,一审法院没有依法调取。

另一方面,此节认定,还存在虚假证言。宋现举为了逃避责任,将大量不存在的事实,说是刘华所为。在卷的宋现举证言,严重失实。宋现举和刘凤军为了逃避纪委查账,补签收条伪造证据。这当然应当由该二人承担法律责任,而与刘华无关。但需要说明的是,对于这样一个弄虚作假的宋现举的证言,请法庭不予采信。

二、敲诈勒索第二起,刘华向宋寨学校索要扩建操场补偿款5万元,不构成敲诈勒索罪

一审判决认定,“2012年初至2013年期间,刘华在明知村委不搬离、学校操场不扩建就无法通过国家义务教育均衡发展验收的情况下,以没钱搬迁村委办公室为由,强行向宋寨学校索要扩建操场补偿款5万元”,“被告人刘华在卸任宋刘村委党支部书记时,告知被告人刘元在平、县万金店镇中心学校留有宋寨小学扩建操场补偿款,被告人刘元在刘华不再担任宋刘村委党支部书记后,主动向平舆县万金店镇中心学校索要刘华之前已经索要的扩建操场补偿款,造成学校倾斜资金严重损失,影响极其恶劣。”

一审判决认定的上述事实是不能成立的。具体理由如下:

1、宋刘村主张的扩建操场补偿款5万元合法有据

宋寨小学扩建操场,占用了宋刘村集体土地,应得给予宋刘村补偿。不仅按照法律规定应当给予补偿,按照平舆县的政策,也要给予补偿。证据卷第十六卷,全部是《平舆县清理化解农村义务教育债务档案汇编》,编制单位是平舆县财政局,编制时间是2011年8月。其中第5项即为《普九化债实际问题和解决办法》。其中第十四条规定,“2005年12月31日以前,用于完成农村普九目标,在建设学校中租赁土地应付未付的土地租赁费,列入化债范围;2005年12月31日以后继续租赁的,要按规定办理征地手续,有关费用列入县(区)政府财政预算。”

上述文件规定很明确,学校用地是有偿的而不是无偿的,在2005年12月31日以前,要交土地租赁费,2005年12月31日之后,要按规定办理征地手续,有关费用列入县政府财政预算。

本节指控的实际情况是,宋寨学校确实占用了宋刘村的集体土地扩建了操场,而且,被占用的土地上面还有烟炕和村治安室等附着物,不管是按照法律规定还是按照平舆县的化债政策,宋寨学校或其主管部门都应该给予相应补偿。

2、刘华不具有非法占有目的,该5万元也未付给刘华而是付给了宋刘村委会

以上可以说明,本节指控的5万元,属于宋刘村村民集体应得的补偿款。后来这个补偿款全部支付给了宋刘村委会。5万元是由刘小村支部书记刘元和宋寨村支部书记宋现举代表两村委会领取的,刘元和宋现举各打了2.5万收条,后用于村里开支。5万元中,没有一分钱落入刘华的口袋。刘华已于2012年底不再担任村委会任何职务。

一审判决存在的问题很清楚。第一,宋刘村依法依规应当获得补偿款,怎么能定非法占有目的呢?第二,5万元付给了村委会,怎么能定刘华个人的非法占有行为?第三,如果既没有非法占有目的又没有非法占有行为,又怎么能定刘华敲诈勒索罪呢?

进而言之,一审判决认定,刘华“主动向平舆县万金店镇中心学校索要刘华之前已经索要的扩建操场补偿款,造成学校倾斜资金严重损失,影响极其恶劣”,也是不能成立的。

因为,第一,操场用地补偿款5万元,刘华就要了一次,相关部门也就付了一次,何来“索要之前已经索要的”?第二,有关部门支付依法依规应当支付的5万元土地补偿款,何来学校“资金严重损失”,何来“影响极其恶劣”?

我们认为,如果宋寨学校无偿占用村民集体用地,那无疑是侵害全体村民的集体利益,那才真的是“影响极其恶劣”。

3、一审判决认定的本节事实,依据的是多名证人的虚假证言

我们注意到,在卷的多名证人,均在平舆县纪委宣传教育中心做的证言,且都在询问笔录中表示,学校用地就不应该给钱,说刘华敲诈学校。根据法律规定,这些证言均不得作为证据使用。

首先是这些证人不是对自己亲身感知的事实本身出具证明,证言均是一些评论性推断性言论,不符合法律规定的证据要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条规定,“对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知”;第七十五条规定,“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

其次,这些所谓的证人证言,与客观事实矛盾。证言所谓的“学校用地就不应该给钱”的说法,与法相悖,与平舆县的化债政策相悖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条对审查这种证人证言也有规定,即,要审查“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。”本节事实的认定,依据的全部是这种与客观事实矛盾的证言,这些证言依法不能作为定案依据。

此外,本节事实出现的证人证言大面积失实,大面积塌方,也再次印证了,刘华所反映的其因举报遭报复属实。

三、敲诈勒索第三起,认定刘华向冯永举索要6万元,事实不清证据不足

一审判决认定,“2012年底,被害人冯永举承包修建万金店镇宋刘村委汪庄、瓦庄自然村水泥道路,2013年道路修好后,被告人刘华、刘元以被害人冯永举承包修建的道路不平整、里程及厚度不够等理由,向被害人冯永举敲诈6万元。”

对于一审判决认定的此节事实,刘华本人的供述一直予以否认。认为其没有向冯永举敲诈6万元,也没有拿到这6万元。结合其他证据来看,我们认为,一审判决的此节认定,属事实不清证据不足。

1、没有威胁(恐吓)行为

2012年的修路工程是平舆县政府为主立项的工程,不是宋刘村的工程,该工程的验收单位是万金店镇人民政府,也不是宋刘村。刘华任职的宋刘村委不需要任何签字,当然也不需要刘华签字。一审认定的敲诈时间为2013年,这时候刘华已经不再担任村委会任何职务。刘华作为一个普通村民而非村干部,如何能以修建的道路不平整、里程及厚度不够,以验收不通过,来勒索冯永举6万元?这明显不符合事实。

事实上,也没有证据证明刘华通过威胁(恐吓)方法问冯永举、王小瑞要钱。而刑法上的敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对他人实行威胁(恐吓),索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。没有威胁(恐吓),也就没有敲诈勒索罪的成立。

2、没有刘华拿钱的证据

一审判决认定的刘华拿到6万元,按照一审判决书引用的的宋现举的证言,是这样的一个过程:刘华、刘元、宋现举、王小瑞四人一起到建设银行,王小瑞用宋现举的身份证,在建设银行开户办了一张银行卡,并当场往这张银行卡里面转了6万元,刘华让宋现举把卡拿走;后来,刘华约宋现举见面,宋现举将银行卡交给刘华,过了几天之后,刘华把卡还给宋现举,并告诉宋现举,卡里还剩1万元钱,宋现举没要银行卡,让刘华把银行卡交给刘元。

这段作为一审判决依据的证言,真实性存疑。

第一,刘华为什么不拿现金,而是费尽周折一定要拿银行卡?这完全不符合以非法占有为目的的敲诈勒索犯罪的惯常习惯。如果是敲诈勒索钱财,岂不是拿现金更加隐蔽,更加不留痕迹?即便是宋现举的上述证言,也提到,“我现在想想,刘元要是没带身份证的话,直接拿现金就行了,还用得着开卡吗?”

第二,关于取款过程。宋现举的银行卡交易明细显示,有一笔4万元系柜台取款,按照银行的规定,如果他人拿着宋现举的银行卡去柜台取款,取款人应当出示持卡人的身份证,并在银行留下身份信息和签名。在宋现举没有提供身份证的情况下,刘华,或者假设刘华安排的他人,又如何能在柜台取走5万元呢?侦查机关虽然对取款记录上的签名做了鉴定,称不是宋现举的笔迹,但也不是刘华的笔迹。究竟是谁取走了这卡里的钱,现在没有证据证明,检方证据链条断裂,不能认定此节事实。

3、证人证言系虚假证言

如上所述,一审认定的此节事实,缺乏客观证据支持,连4万元在银行柜台是谁取走的还没有证据证明。即便是证人证言,真实性合法性也存疑,不能作为定案依据。

首先,宋现举的证言有多处与客观事实不符或不合常理。第一,刘华为什么不要现金而是要银行卡,然后用银行卡取款?第二,开户的时候宋现举也在现场,为何要王小瑞去代他开户?第三,4万元柜台取款,没有宋现举的身份证是无法取款的,宋现举说刘华取款的证言与客观事实矛盾。

其次,一审判决主要依据冯永举、王小瑞、宋现举的证人证言,认定了此节事实的存在。但是,这些证人证言,和宋现举的开户银行资料以及取款记录矛盾,刘华、刘元对此节事实也均于明确否认。也就是说,现在的证据情况是,言词证据之间是互相矛盾的。而冯永举、王小瑞、宋现举的证言,与客观事实存在着无法解释的矛盾。

除此之外,还应注意,此节事实中所说的修路工程,就是王小瑞和冯永举是合伙做的,这两人和宋现举也关系密切,这三人之间存在着利益关系,证言可信度较低。刘华认为,王小瑞可能私吞了冯永举的6万元。从目前的证据来看,还无法排除这个合理怀疑。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条规定,对证人证言的审查,要着重审查“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。”一审判决依据的冯永举、王小瑞、宋现举证言,与客观事实矛盾,与刘华、刘元供述也无法相互印证,依法应当不予采信。

4、权利行使行为不构成敲诈勒索罪

如上文所述,一审判决认定的三起敲诈勒索罪,除了第三起冯永举6万元事实不清证据不足不能认定之外,第一起的刘华向宋寨学校索要搬迁费用65000元,第二起的刘华向宋寨学校索要扩建操场补偿款5万元,都是正当的权利行使行为,依法不构成敲诈勒索罪。

著名刑法学家张明楷教授在其《刑法学》第五版,论述了正确区分权利行使与敲诈勒索罪的界限(第1018页)。该书认为:第一,以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的,不应认定为敲诈勒索罪;第二,债权人为了实现到期债权,对债务人实施胁迫的,如果没有超出权利的范围,具有使用实力(如胁迫)的必要性,而且其手段本身不构成刑法规定的其他犯罪,就应认为没有造成对方财产上的损害,不宜认定为犯罪。

第三部分 诈骗罪:事实不清证据不足

关于诈骗罪,一审认定,刘华在承建万金店一中教学楼及餐厅工程、万金店小学教学楼工程、宋寨小学教学楼工程、刘小小学校工程等四个工程中,以乡村配套资金是施工方配套为由,重复申报债务,骗取资金。

一审判决的以上认定,事实不清,证据不足。理由如下:

一、关于万金店一中

万金店一中涉及三个工程,即教学楼、餐厅、综合楼。这三个工程都由刘华出资建设。这一点是没有争议的。但是,一审判决认定的事实是:“被告人刘华承建的万金店一中教学楼及餐厅工程于‘2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动’中被平舆县核查小组认定欠款金额30800元,2005年到2006年县财政分四次拨付资金结清上述欠款并进行了司法公证。2008年至2010年“普九化债”期问,被告人刘华伪造建筑合同、以“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动”中乡、村配套资金是施工方配套等理由,再次申报万金店一中教学楼、餐厅、配套资金三项债务,分别骗取资金156282元、121287元、7950元。”

以上可以看出,一审判决仅认定万金店一中的教学楼、餐厅,而没有包括综合楼。

真实的情况是,2004年-2006年核查小组认定的欠款金额30800元,只是对教学楼的修缮款。关于餐厅和综合楼,因为刘华当时提出欠账10多年不还,结账还不守诚信、不按合同价,强行折算面积,压价计算,刘华与核查小组发生争议,最终只对教学楼进行了核定,对餐厅和综合楼当年并没有核定。因此,在2008年-2010年普九化债期间,刘华再次申报,领取的实际上本来就是刘华应得的工程款。

侦查机关和一审法院,不知出于何种原因,将三个工程混淆为两个工程,以至于造成错误的认定。

查明真相的方法其实很简单。只要将刘华所建的万金店一中的三个工程应付工程款的数额查明,再对比刘华已经领取的工程款数额,看刘华究竟有没有多领取工程款。如果刘华实际领取的工程款,低于其应得工程款,则肯定不能定诈骗。卷中没有相关书证,证据链条断裂,属于事实不清,证据不足。

二、关于万金店小学和宋寨小学

关于万金店小学,一审判决认定,被告人刘华承建的万金店小学教学楼工程于“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动”中被核查小组认定欠款金额为304600元,2004年到2006年县财政分三次拨付资金结清了该欠款。2008年至2010年“普九化债”期间,被告人刘华伪造建筑合同、以“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”中乡、村配套资金是施工方配套等理由,再次申报欠款,骗取资金78150元。

关于宋寨小学,一审判决认定被告人刘华承建的宋寨小学教学楼工程于“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动”中被核查小组认定欠款金额为211200元,2004年到2006年县财政分五次拨付资金结清欠款并进行了司法公证。2008年至2010年“普九化债”期间,被告人刘华伪造建筑合同、以“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”中乡、村配套资金是施工方配套等理由,再次申报债务,骗取资金55200元。

上述一审判决认定的,刘华在万金店小学和宋寨小学工程中骗取配套资金,也缺乏事实依据。刘华没有骗取普九化债资金。

刘华出资建造了万金店小学和宋寨小学教学楼,这一点是没有争议的,在卷证言也可以证明。对这两所小学所涉工程,刘华是否多领了工程款,应当依据工程资料核查,或进行实物勘验核查。刘华所建的这两所学校工程,究竟应付多少工程款,已付多少工程款,如果刘华多拿了工程款,才涉嫌诈骗,如果没有多拿,那肯定构不成诈骗。

三、关于刘小学校

一审判决认定,万金店刘小学校1998年由万金店镇王海龙承建,期间因资金问题停工,后期由刘小村委结清欠款并继续建造投入使用。在“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款行动”中,被告人刘华隐瞒事实真相、伪造材料,谎称刘小学校教学楼是其承建,认定欠款80000元,2004年到2006年县财政分五次拨付资金结清欠款并进行司法公证。2008年至2010年“普九化债”期间,被告人刘华伪造建筑合同、以“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动”中乡、村配套资金是施工方配套等理由,重新申报刘小学校教学楼工程款,骗取“普九化债”资金7600元,被告人刘华利用刘小学校教学楼进行两次申报,共计骗取国家资金87600元。

上述一审认定的事实是错误的。

刘小学校工程是1998年左右王海龙开始承建,期间因资金问题停工,这是一个没有争议的事实。2006年以后续建,一审判决认定是刘小村委会付款建造,刘华说是自己垫资建造,出现了争议。宋刘村委的副主任宋现举证言(第10卷第15页)说,刘小学校是原刘小村委瓦房村的李海彦盖的。这说明证据也出现了矛盾。

查明事实的方法很简单。因为村委会是有账可查的,如果是刘小村委会垫资建设的,从2006年前后村委会的账目中,必然可以查到建设刘小学校的支出明细。如果村委会没有相关支出账目,则足以印证刘华所说的,刘小学校工程系由其垫资建造的事实。这也是辩护人为什么申请你院调取刘小村委会2005年前后账目的理由。但遗憾的是,合议庭未予安排调取。

因此此节指控也属于事实不清证据不足。

四、“普九化债”工作组对支付刘华款项经过了严格核查手续

1、“普九化债”核查小组成员证言

证人蒋伟,2005年4月至2008年10月任平舆县财政局综合股股长,2008年10月至2010年12月任平舆县农税局局长,2008年至2010年间参与了“普九化债”工作。

证人蒋伟的证言证明,2008年4月份,全县召开了一次关于“普九化债”动员大会,当时会议开到各个乡镇、村委小学。会议结束后县里就成立了化债办公室,把办公室设在县财政局,当时从纪检监察、检察院、法院、审计局、建设局、财政局、教育局、公共资源教育中心等部门抽调人员成立10个组,其中9个审核小组,1个综合认定组。他被分到审核小组工作。每个审核小组分配到两到三个乡镇,对上报的化债材料进行审核,审核小组到现场实地核查后,把材料交到综合认定组,然后由综合认定组审核后认定,债务认定后一直到2010年元月份才开始兑付化债资金。化债资金兑付之后又开始了第二批“普九化债”,对遗留、第一批存疑、待定及从新申报的债务进行审核。第二批化债审核认定的程序和上一批一样,都是先小组审核交由县综合组进行审核确认。(第10卷第98页)

核查小组成员胡艳丽证言(第10卷第54页)证明,“普九化债”期间,她从所在工作单位教育局,被抽调到审核小组参与化债审核工作。审核小组由五人组成,带队领导是审计局张克亮,成员还有检察院的韩辉,城建局的冯晓群、财政局的吴文庆,还有教育局的吴艳丽。

对于核查过程,胡艳丽证言说,“我主要负责联系学校负责人,进行实地查看‘普九化债’申报项目,”“我们根据‘普九化债’项目,到各个申报地点进行核查,到了核查学校,让学校负责人带他们对‘普九化债’申报项目进行查看确认确实存在,对于教学楼等建筑,建设局的冯晓群负责进行丈量核算造价,审计局的张克亮、财政局吴文庆两个负责对账。经核算后,我们对‘普九化债’申报项目进行确认,至后我们小组成员就在‘普九化债’申报材料上签字,审核小组组长张克亮签字后交到审核大组统一再确认。”

核查小组成员韩辉证言(第10卷第59页)证明,他从工作单位平舆县检察院被抽调到“普九化债”工作组。他说,“我负责看申报的‘普九化债’的材料,其他的成员到实地进行询问、测量等工作。”

核查小组成员冯晓群证言(第10卷第65页)证明,她从县住建局被抽调到“普九化债”工作组。她说,“工作组主要工作职责及任务是根据每所学校提供的资料进行审查,然后到各所学校进行实地核查,是否存在债务,以及存在债务的具体数目是多少。”“由张克亮带队到需要核查的学校进行实地核查,有工程项目的实地丈量,计算造价,看工程合同,看账本。有图书、器材的看看有没有实物,看账本。现场做的都有记录,然后回去审查资料,研究讨论。”“按照当时的要求,对万金店一中的教学楼、餐厅工程,进行丈量,计算造价,看账本、看工程合同进行核查。”

“普九化债”审核小组的其他成员吴文庆证言(第10卷第69页)、田文生证言(第10卷第75页)、王军证言(第10卷第81页)也证明的核查过程。

一审判决认定为诈骗罪的四所学校工程均经过了“普九化债”工作组的现场核查,资料核查。

2、“普九化债”工作组对申报数额经核减后认定

核查小组成员胡艳丽证言(第10卷第54页)证明,“我们经过审查资料,实地核查的情况,我们工作组认为万金店一中的教学楼、餐厅不符合认定条件,存在疑问,上报到综合组。”

综合小组成员田文生证言(第10卷第75页)证明,他作为综合组成员,对万金店一中有疑问的数额进行了核减。他说,“因为当时施工方申报的数额是261328.85元,是由工程造价减去乡政府已付的工程款7万元得来的。第一小组下去复核时,重新计算了万金店一中餐厅的工程造价是191287元,并以这个数额为复核数额。县综合组认为这个复核的数额没有减去乡政府已付的7万元工程款,所以存在疑问,最后经县综合组研究,由第一小组重新计算的工程造价191287元减去乡政府已付的7万元工程款,也就是121287元工程款作为万金店一中餐厅工程申报的数额。”

田文生的证言也得到了综合组成员王军证言(第10卷第81页)及其他工作组成员的印证。

综上两点,可以看出,起诉书指控的刘华在“普九化债”期间申报的债权,是经过了“普九化债”工作组的一系列工作程序审核通过的,是经过了现场核查,工程资料及账簿核查确定的,核查之后还进行了核减,最后按照当时的规定进行了认定。因此,不能认定“普九化债”核查小组被欺骗。

五、即便刘华对工程造价申报有误,也不构成犯罪

现实的社会经济生活中,施工方与业主也会因工程款数额的确定产生不一致的情况,最终工程价款的确定,可以通过工程造价审计等方式解决。如果施工方所报决算超出了实际工程造价,按照审计结果按实结算就可以了,不能把核减部分作为诈骗数额来处理。现实生活中,即便是施工方决算价格虚高,后被核减,也没有哪个司法机关追究施工方的诈骗责任。将这样的情况作为犯罪处理,也不符合一般的经验法则。

第12卷《关于对乡镇教学楼拖欠工程款审核情况的汇报》显示,在“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动”中,全县“上报预算额4997.64万元,实核为4372.68万元,审减625.06万元,审减率12.5%”。这核减掉的六百余万元,相关施工方并没有被作为诈骗来处理。

第16卷《平舆县人民政府官员呈报平舆县农村义务教育“普九”债务的报告》显示,在2008年至2010年“普九化债”期间,“经过5个多月的清理审核和市政府组织的检查验收,我县锁定普九债务3231.4万元,共剔除“普九”债务1140.6万元,核减率达26%”。而这核减掉了一千余万元,也未对申报者做犯罪处理。这是符合常识和社会生活经验法则的。

六、乡、村配套资金与工程欠款的区分

需要说明的是,2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项治理是国家为解决乡镇拖欠教学楼工程款所拨出的专项资金,并不包含乡村配套资金;而2008年-2010年“普九化债”活动所解决的是应由乡、村支付的配套资金。因此,这两次活动,一次是解决的工程欠款,一次是解决的乡、村配套资金,这两者不应该混淆。而一审判决把两者混淆,造成刘华重复申报工程款的错误认定。

在卷的证人证言,虽然很多都把这两者混淆了,但是也有证言作了如实的证明。

1、蒋伟证言证明乡、村配套资金情况

参与“普九化债”工作的蒋伟证言证明,“普九化债”主要偿还化解普及九年义务教育所产生的债务,包括教学楼、座椅板凳、教学仪器等债务,还有就是“普九化债”化解了“2004年至2006年偿还乡镇教学楼工程款”时应由乡、村配套的资金,而是村委和施工队配套的资金。(第10卷第99页)

对于“普九化债”中万金店一中、万金店小学、宋寨小学、刘小学校四所学校工程债务的认定,蒋伟证言证明,“这四所学校中,万金店一中的餐厅及教学楼是依据‘普九化债’申报材料认定,其他三所学校是根据乡财政提供的配套资金登记材料认定。”(第10卷第100-101页)

对于“普九化债”工作中,如何支付“村委和施工方代替乡镇配套的资金”,蒋伟证言证明,“我们按照‘2004至2006偿还拖欠乡镇教学楼工程款’配套资金明显表,村委配套的钱就拨付给村委书记、施工方配套的钱就拨付给施工方负责人。”(第10卷第101页)

2、李帮太证言证明乡、村配套资金情况

证人李帮太,于2003年至2008年6月担任平舆县万金店乡财政所所长,之后在平舆县财政局任监督办副主任至今。

关于2004年配套资金。证人李帮太证言证明,“2004年全县治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动中,县里组织各个部门组成核查小组,核实出乡镇每所教学楼拖欠工程款情况,依照拖欠工程款的情况进行分批偿还。按照当时县里规定,县里偿还一半,剩下的由各个乡镇配套。由于当时乡镇没钱,就让各个教学楼所在的村委配套。然后把配套好的钱交财政局,之后由财政局统一偿还拖欠的教学楼承包商。”(第8卷第20页)“刘华交了3万元配套资金”。(第8卷第20-21页)

七、配套资金确为刘华出资

关于诈骗罪一节,一审判决认定刘华在四个学校工程中骗取资金,判决的四次描述中,均有刘华“以乡、村配套资金是施工方配套等理由”。这个理由是否成立,成了判断罪与非罪的关键。也就是说,如果四个学校工程的乡、村配套资金,并非刘华出资,而刘华以此理由申报债权,那可能构成一审判决所说的诈骗罪;如果四个学校工程的乡、村配套资金确为刘华出资,那就不构成诈骗罪。因为诈骗罪的特征是虚构事实隐瞒真相,如果没有虚构事实隐瞒真相,就不构成诈骗罪。

而事实情况是,刘华交了应有乡、村配套的资金。关于2005年配套资金,上述证人李帮太证明,2005年刘华交了3万元配套资金。这个本应由村委交纳的配套资金,通过村委交纳以后,又返还给了刘华。(第8卷第21-22页)关于2006年配套资金。证人李帮太证明,刘华交了4.5万元配套资金。(第8卷第22页)关于偿还拖欠乡镇教学楼工程款行动。证人李帮太证明,“偿还乡镇教学楼工程款分三年偿还,每年偿还一部分。在每年偿还中需要配套资金。”(第8卷第22页)

八、刘华两次活动中的申报不是重复申报

一审判决认定,刘华在“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼工程款专项行动”中,和2008年至2010年“普九化债”期间,重复申报工程款,是不能成立的。如上文所言,“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”是国家为解决乡镇拖欠教学楼工程款所拨出的专项资金,并不包含乡村配套资金;而2008年-2010年“普九化债”活动所解决的是应由乡、村支付的配套资金。

本案的实际情况是,在2004年至2006年的第一次行动中,刘华一方面因和核查人员发生争议,未能全部申报工程款;另外,其垫付的乡村配套资金也未在第一次行动中申报。刘华有理由在2008至2010年的“普九化债”活动中申报。

1、多份证人证言证明工程造价确定得不合理

证人杨建中参与了“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”。其证言证明,“我们在测量的时候,按照工程长宽进行测量,然后算面积,再乘以层数,其中走廊的面积是这么计算的封闭的按照测量实际面积记录,不封闭的按照测量面积一半记录,县政府定了一个标准,我记不清是口头的还是以文件形式的,就是说每平方米工程造价超过400元的按400元执行,没有超过400元的按照实际合同造价执行。”(第11卷第12页)

证人常晓娟也参与了“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”。其证言证明,“我们先到拖欠工程款的学校实地测量的教学楼面积,然后看承包商合同,然后按县里当时统一的定价(承包商合同里面每平方米超400元的按400元算,不超400元的按合同算,走廊折半算建筑面积),经过计算后,算出总造价”。(第11卷第17页)

证人张发中也参与了“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”。其证言证明,当时“县里要求审核组核查时,承包商单方造价400元以上的按400元算,不足400元的按质量,合同算,每栋楼建筑面积以审核组实际丈量为准,走廊折半。”(第11卷第22页)

证人黄伟也参与了“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”。其证言证明,“按照县里的要求,合同上每平方米造价高于400元的按照400元计算,低于400元的按照合同实际造价计算”,“教学楼的走廊按照面积的一半记录。”(第11卷第26页)

对于2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动中,合同造价高于400元的不予认定,我们没有看到相关文件。但是,证据卷第十六卷的平舆县财政局编制的《平舆县清理化解农村义务教育债务档案汇编》,编制时间是2011年8月。其中第5项即为《普九化债实际问题和解决办法》。其中第十六条规定,“对于合同或申报中工程造价高于市场价问题,要由专业的评估机构进行评估来确定;对于合同价格低于决算价格的,按照合同价格确认。”我们认为,这个规定是合理的。“2004年至2006年治理拖欠乡镇教学楼专项行动”中的定价方法,显然是不合理的。刘华与核查小组成员发生争执,在所难免。

2、刘华证言证明因定价不合理发生争执造成其未全部申报

首先,刘华供述证明了因县里定价不合理发生争执的过程。万金店一中的教学楼、餐厅、职工宿舍、厕所、老学生食堂、学校整修都是其建造的;万金店小学的三层教学楼、厕所、墙头的修缮是其建造的;宋寨小学的教学楼、厕所、墙头等设施也是其建造的;刘小学校由其续建。2004至2006年全县治理拖欠工程款专项行动中,“县里成立的工作小组对教学楼进行核查,核查万金店乡工作小组带队是一位姓徐,当时他带人核查面积后,要把我承建的阳台、走廊、楼梯面积折半处理,我还因为这事和那姓徐的争执,我问他欠款你们多年了还不给钱,为什么还要把阳台、走廊、楼梯间折半处理,怎么不按合同执行。当时我不认可,后来乡里说县里财政困难,先按县里认定的标准来,得一个算一个,不够了乡里和村里再补。然后我们认可后,就陆续给我们施工方拨款。”(第7卷第9页)

其次,刘华供述证明乡、村配套资金仍然拖欠未付。刘华供述,认定后县里分三年拨付我们欠款,第一年是2004年,当时县里拨付百分之五十,要乡里配套百分之五十,由于乡里没钱让施工方配,万金店乡的其他施工方都不愿意配,乡里让我和刘振把全乡的十一万左右交到县财政局马杰那里,后来财政局把先和我们配的拨付给乡财政了,其他施工方知道后不同意,到乡里闹,乡里就把钱属于谁的拨付给谁。我多配套的资金找乡里要,乡里没有给我。之后两年的配套我就不清楚了,上面拨付我多少我就得多少。到最后一次资金拨付完要求我们施工方打领条进行公证,证明拖欠的工程款已经给我们还清了。但实际乡里该给我们施工方的没有给,我认为这是不公正的。(第7卷第12页)

九、关于伪造建筑合同

一审判决所说的刘华伪造建筑合同,其目的纯粹是为了应付上级检查。因为1997年前后签订的合同全部不符合要求,当时全乡所有的工程全是这样。后乡政府要求,统一由乡、村、施工队补建筑合同。原万金店村委书记刘刚证言(第10卷第20页)证明,建造万金店小学的时候,“建筑合同也没和村委签”。当时没有建筑合同,后来县里来搞清债活动,需要提供合同,即便是后补了一份合同,也因为有实物在,不能认定为以诈骗为目的,只能说是为了完善形式。

十、过度依赖虚假言词证据 该调取的客观证据没有调取

一审判决在诈骗罪一节的认定中,过于依赖言词证据。而这些言词证据,大多是与客观事实不符的。以至于形成了一个“三人成虎”现象。其实,认定刘华有没有多拿工程款,只需根据工程资料和现场核查就可以明确,或者也可以通过专业的工程造价审计来解决。而不能依据不靠谱的证人证言来认定。现在的情况是,经过层层核查批准手续核定的,已经交付刘华的工程款,竟然作为诈骗罪起诉,这是有违常识和办案常规的。本案中,本应调取的工程资料没有调取,工程造价也没有经过专业机构的审计评估。放着这些客观证据不去调取,应该穷尽的查明事实手段放置不用,仅依靠不靠谱的证人证言来认定刘华多拿了工程款。天底下有这样办案的吗?即便是卷中的《普九化债实际问题和解决办法》第十六条也规定,“对于合同或申报中工程造价高于市场价问题,要由专业的评估机构进行评估来确定。”这难道不是常识吗?

综上十点,一审认定四所学校工程款在普九化债中,被刘华诈骗,都是事实不清,证据不足,依法不能认定。

第四部分 强迫交易罪:事实不清证据不足法律适用错误

一审判决认定,平舆县国土资源局于2007年9月份挂牌出让平舆县体育场东南角编号为PY-2007-39的5.3亩国有土地的使用权,被告人刘华与刘振、汪俊锋、潘祖涛四人商议以潘祖涛的名义参加竞拍、由刘华、刘振、汪俊锋出资、刘华负责来回跑腿办理相关手续,最终以368万元的价格拍得该宗土地的使用权。后四人签订《合伙经营合同》约定共同开发该土地,盈余与债务各占四分之一。随着该宗土地的升值,被告人刘华为独占该宗土地,在实际并未出资的情况下,刘华先后以潘祖涛是国家工作人员向检察机关告发并以此威胁潘祖涛、以举报刘振、汪俊锋涉嫌诈骗社保资金的方式威胁潘祖涛、刘振、汪俊锋,迫使潘祖涛、刘振和汪俊锋退出合伙。被告人刘华通过上述行为最终达到独占该宗土地的目的。

一审判决认定的上述事实完全是不能成立的。理由如下:

一、是潘祖涛、刘振和汪俊锋主动退伙,不是刘华威胁他们退伙

事实上,平舆县体育场东南角地块,在拍得后,2008年左右全国房地产行情不好,且因施工违规扒掉重建,面临亏损,2009年刘振汪俊峰在平舆法院起诉刘华“退伙还钱”。河南省平舆县人民法院(2009)平民初字第1216-1217号民事判决书书,原告诉称部分称:其早已向刘华提出退伙并要求归还钱款(25卷P94)。这印证刘华所说,事实上退伙是潘祖涛、刘振和汪俊锋因为房地产行情不好,对方主动提出的。

再退一步,无论是谁提出退伙,上诉人刘华都不构成强迫交易罪。

二、一审判决认定的刘华所谓的威胁手段是举报他人违法犯罪

从上述一审判决的描述,和引用的证据可见,一审判决认定刘华的威胁手段,就是刘华举报他人违法犯罪。除此之外,证人证言所说的其他方式的威胁手段要么不存在,要么根本就不是什么威胁。

1、一审判决引用的刘华举报他人违法犯罪证据情况

一审判决引用的被害人刘振陈述,威胁的手段表述为“刘华到平舆县检察院举报潘祖涛挪用公款,又多次给潘祖涛的老婆讲潘祖涛外面有小三”;“刘华还对我讲,如果我们不退出这块地,他就举报我和汪俊锋更改年龄诈骗国家社保资金,让我和汪俊锋坐牢,因为我们的确更改了年龄,公安机关准备抓我,我从家里跑了。”

一审判决引用的被害人汪俊锋陈述,威胁的手段表述为“刘华要到检察院告潘祖涛,让潘祖涛退出体育场的地,后来平舆县检察院调查潘祖涛了。潘祖涛迫于压力退出了。”

一审判决引用的被害人潘祖涛陈述,威胁的手段表述为“刘华捏造莫须有的事情到检察院以贪污、挪用公款、巨额财产来源不明等理由告我,迫使我去做虚假的公证退出合伙。”“我按刘华的要求作公证后,他们就不再调查我。”“检察院查我就是刘华设的局专门整我,迫使我退出体育场那块地。”

一审判决所列书证之10,刘华2011年11月10日举报一份,证明“刘华为达到让刘振退伙的目的而举报刘振、赵玉凤私刻公章、伪造档案、套取退休金、刘振因此而受处罚的事实”。

一审判决列举的书证之11,平舆县人民检察院调查潘祖涛结案呈报表,“证明潘祖涛因竞拍土地被调查系经电话举报后检察机关介入及被告人刘华以此相威胁。”

需要说明的是,这些证言不仅虚假,而且互相矛盾。比如,一审判决引用的书证之11,平舆县人民检察院调查潘祖涛结案呈报表,用来证明潘祖涛因竞拍土地被调查系经电话举报后检察机关介入后被告人刘华以此相威胁。但是,上述汪俊锋和潘祖涛的证言却说是刘华以举报相威胁。究竟是潘祖涛先被举报,刘华再威胁,还是刘华举报了潘祖涛,并以此相威胁。上述证言、书证之间是矛盾的。

潘祖涛的陈述还说,“我按刘华的要求作公证后,他们就不再调查我。”“检察院查我就是刘华设的局专门整我,迫使我退出体育场那块地。”刘华有何能力指挥平舆县检察院?刘华如能指挥平舆县检察院,何至于冤枉至今?证言之荒唐,可见一斑。

下文辩护人将进一步论述,即便是刘华举报潘祖涛涉嫌犯罪,也不构成刑法上的威胁手段,此不赘述。

2、证人证言也不能证实,刘华还有除了举报违法犯罪之外的其他暴力、威胁手段的存在

一审判决引用的刘振陈述说,“我们到平邑县法院起诉刘华,然后就有很多陌生电话打给我,让我把地给刘华,否则就让我好看、杀我、刮我。”而一审判决引用的单春雷证言说,“具体时间记不起来了,刘振给我打电话说他在平舆县帝皇宾馆住宿,刘华找的几个年轻人跟踪他、用语言威胁他,他怕挨打,就打电话给我。”这两份证言,一个说打电话威胁,一个说跟踪、用语言威胁,互相矛盾,显系伪证。

刘振陈述还说,“刘华因为退地的事,还到我家里给我家里施压压力,还打我父亲刘好臣和我弟弟刘超”,这段证言叙述的也与客观事实不符。其所说的刘华打刘好臣、刘超,不是发生在刘振家里,而是发生在刘华家里,而且是由刘超酒后主动挑起争执。

一审引用的被害人汪俊锋陈述,说威胁手段还有“刘华说潘祖涛找相好的”。一审判决引用的被害人潘祖涛陈述,说“刘华还到我开的门店找我家属,对我家属说我有小三,有相好的。”一审判潘祖涛判决引用的麻凤丽证言,说“我和潘祖涛是夫妻,有一天刘华到我开的打印店找我,说潘祖涛外面有个相好的,还是检察院还在查潘祖涛的工作问题,让我劝潘祖涛不要再参与那块地的事了。”

即便是刘华说潘祖涛有相好的,找小三,就能成为刑法上的威胁手段吗?显然不能,下文再做详述,此不赘述。

三、本案不存在刑法强迫交易罪的行为方式:威胁手段

从司法判例实践来看,强迫交易罪主要包括以下几种情况:一是在他人不愿意从事某种活动时,强迫他人从事某种活动;二是在他人不愿意以某种方式从事某种活动时,强迫他人以某种方式从事活动;三是在他人不愿意以某种价格从事活动时,强迫他人以某种价格从事活动。(张明楷著:《刑法学》,法律出版社2016年7月第五版,第842页。)以上这些“强迫”情况,本案中全都不存在。具体说明如下:

1、强迫交易罪中“威胁”的涵义:使对方“产生恐惧”“不敢抗拒”

何为刑法上的“威胁”,学界认识是一致的。通说认为,威胁是指以对他人实施殴打、伤害、杀害、毁坏财产、损害名誉相恐吓,使人不敢抗拒,从而满足行为人的要求。(王作富著:《刑法》,中国人民大学出版社,2004年版,第375页。)本罪中的“威胁”须达到足以压制被害人反抗的这种程度,否则不构成威胁。只有当威胁达到足以抑制被强制方意志自由时,才符合强迫交易罪的本质。(颜良伟、童伟华:《强迫交易罪构成要件新论》,载《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版),2006年8月第4期》,第80页。)强迫交易罪中的“威胁”手段,主要是指对他人进行恐吓、要挟等精神强制,如立即以实行暴力伤人、毁坏财物、损害名誉相要挟,是被害人产生恐惧而被迫与对方进行交易。否则,不构成威胁。(王胜华:《对强迫交易罪之“强迫交易”的多维解构》,载《贵州警官职业学院学报》,2013年第4期,第35页。)

本案中,有足以使对方“产生恐惧”“不敢抗拒”的情形吗?有打一个110电话解决不了的吗?显然没有。

2、强迫交易罪中的“威胁”的共同特征:侵害他人合法权益

在不同的包含有威胁行为的犯罪行为中,威胁行为也存在形式上的不同,主要包括以下五个方面:

其一,以将对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁。其二,以削减、停止商品或服务相威胁或者以暗示今后将进行刁难相威胁。其三,以将毁坏交易相对方人格、名誉、商品信誉、商业商誉相威胁。其四,以毁坏财物相威胁。其五,以揭发隐私相要挟。(马松建著:《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社,2006年版,第256页。)

以上可以看出,强迫交易罪中的威胁,有个共同的特征就是,以侵害他人合法权益相威胁。本案中,一审所谓的威胁手段,主要就是举报对方违法犯罪,这显然不是侵害他人合法权益。刘振、汪俊锋被追究刑事责任,足以说明问题。

四、案例:举报违法犯罪不能成为刑法上的“威胁”手段

公民依法举报违法犯罪,能否认定为“威胁”的犯罪手段?司法实践及相关判例,给出的答案是否定的。

我们来看一下一个判例,即曾秀珍敲诈勒索案。(上游新闻2018年6月11日:《广东一老人举报违章建筑被判敲诈勒索罪 8年后终获改判无罪》http://baijiahao.baidu.com/s?id=1602961327854459240&wfr=spider&for=pc。)

检方起诉认为,2007年10月,曾秀珍阻挠邻居建房,并以没有办理建房相关手续等原因多次上访,向建房人索要补偿款20万元,曾秀珍最后拿到15万元。广东省惠州市惠阳区人民法院(2010)惠阳法刑二初字第88号的刑事判决书认定,曾秀珍抓住被害人存在违章建筑等违规行为,以声称要进行上访或者将先人骨灰罐放在建房的地方让被害人不得安宁等威胁手段向被害人索要钱财,其非法占有被害人财物的主观故意明显,客观上也取得了巨额钱财,其行为符合敲诈勒索罪的构成要件,构成敲诈勒索罪。一审法院认定曾秀珍犯敲诈勒索罪成立,判处其有期徒刑四年。惠州市中级人民法院审理后,于2010年8月12日以(2010)惠中法刑终字第97号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

2018年3月28日,广东高院再审,开庭审理此案。2018年6月11日,广东高院送达终审判决书。终审判决书显示,广东高院认为曾秀珍不构成敲诈勒索罪,判决撤销广东省惠州市中级人民法院(2010)惠中法刑二终字第97号刑事裁定及广东省惠州市惠阳区人民法院(2010)惠阳法刑二初字第88号刑事判决,原审被告人曾秀珍无罪。

之所以向法庭展示这个案例,是因为,曾秀珍案和本案存在共同之处:两案都曾被认定“采取威胁手段”,都被认定“以举报违法犯罪作为威胁手段”,都被认定为犯罪行为。曾秀珍案,无疑对本案具有参照意义。曾秀珍无罪,刘华案也应当无罪。

五、强迫交易罪侵犯的客体主要是市场交易秩序:侵犯不特定人和交易者的人身权利和财产权利才会扰乱市场交易秩序

1979年刑法,对于强买强卖、欺行霸市的行为,一般是作为扰乱市场秩序的一种表现,归于流氓罪中。1997年刑法对流氓罪进行了分解,强迫交易罪从流氓罪中分解出来,并规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中(第八节扰乱市场秩序罪),又规定其犯罪手段是暴力或者威胁,这表明强迫交易罪侵犯了多个客体,包括商品、服务交易秩序,交易者的人身权利和财产权利。其中,商品、服务交易秩序为主要客体。(对于以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采取暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,应以抢劫罪定罪处罚。)(高憬宏、杨万明主编:《基层人民法院法官培训教材(实务卷-刑事审判篇)》,人民法院出版社2005年版,第237-238页。)

强迫交易罪虽然是从流氓罪转化而来,但其本质特征,仍然是强买强卖、欺行霸市的行为,而强买强卖、欺行霸市等之前认定为流氓的行为,针对的是不特定的社会公众,而不是针对特定人,正因为是针对不特定公众,才会使得公众对交易产生恐惧,才会使市场交易秩序遭到破坏。如果交易的对方是合理缘由乃至存在瓜葛或纠纷的特定人,则不会使得公众对交易产生恐惧,不会使市场交易秩序遭到破坏。就这一点道理而言,强迫交易罪和同样从流氓罪中转化而来的寻衅滋事罪是相同的。

1979年刑法,把随意殴打他人、追逐拦截辱骂他人,都归入流氓罪,1997年刑法才把其吸收进寻衅滋事罪。而寻衅滋事罪,归为刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪。立法的逻辑在于,随意殴打的对象,追逐拦截辱骂的对象,应当是社会不特定公众,才会使得社会公众对社会秩序恐慌,才会对社会公共秩序产生破坏。相反,如果随意殴打的对象,或者追逐拦截辱骂的对象,是有瓜葛有纠纷的特定人,则不会使得社会公众对社会秩序恐慌,不会对社会公共秩序产生破坏。针对特定对象的此类行为,按照其情节,只能先以民事纠纷处理,严重的予以治安处罚,构成犯罪的,也只能以故意伤害罪等罪名论处,而不能以寻衅滋事罪论处。也就是说,夫妻之间吵架打架,甚至无理取闹,都不能构成寻衅滋事罪。

本案中,与刘华发生争议的刘振、汪俊锋、潘祖涛,都是与刘华较为熟识的人,不然也不会一起合伙做生意。本案中所谓的强迫退伙,发生在有纠纷有瓜葛的特定当事人之间,显然不会使得社会公众对社会秩序产生恐慌,不会对社会秩序产生破坏。

六、两高两部的司法解释规定,举报不是刑法所称犯罪手段

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》并于2019年4月9日起施行。其中,第二条,列举了“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式,第一项包括侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段,第二项扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段;第三项扰乱社会秩序的手段,等等。对照本案,第二项、第三项均不符合,只有第一项“侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段”,貌似符合,但是,第一项列举“包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等”行为,都是以侵害他人合法的人身权利、民主权利、财产权利为前提,而且其中的“举报”不是一般的正常的举报,是“恶意举报”。正常的举报不能作为刑法规定的“威胁”手段。

本案中有恶意举报吗?显然没有。在卷证据亦证明,刘华举报的刘振犯罪行为已经被追究刑事责任,汪俊锋的诈骗国家社保也是汪俊锋自己承认的事实,潘祖涛的涉嫌犯罪是谁举报,不得而知,但有关线索也被平舆县检察院依法处理。

一审判决引用的冯志华证言说,“当时我在平舆县检察院反贪局任侦查科长,潘祖涛竞拍体育场那块地是我们摸上来的线索,一个教育工作人员竞拍几百万的土地,心想肯定有问题,在后来的了解中知道潘祖涛只是挂名,自己没有出资,后面就没再查”。

冯志华的证言说明了几个问题:第一,潘祖涛线索是他们摸上来的,不是刘华检举;第二,检察院也认为潘祖涛可能涉嫌犯罪;第三,后来没有查潘祖涛,是因为查明潘祖涛没有出资。也就是说,当时检察院查潘祖涛,有正当理由,后来不查,也是有正当理由。这跟刘华是否举报毫无关系。连检察院在初期都认为潘祖涛有可能涉嫌犯罪,刘华作为一名普通群众,即便是举报了,甚至举报错了,能构成恶意举报吗?显然不能。

冯志华证言还否定了潘祖涛陈述所称的“我按刘华的要求作公证后,他们就不再调查我。”“检察院查我就是刘华设的局专门整我,迫使我退出体育场那块地”的虚假证言。

应当说明的是,两高两部的上述《意见》第五条还规定,采用“软暴力”手段,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,分别属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”、《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”,同时符合其他犯罪构成要件的,应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。上述《意见》对一审判决认定的强迫交易罪一节是适用的。根据上述《意见》,一审认定刘华采取威胁手段是完全不能成立的,所以刘华行为依法不构成强迫交易罪。

七、一审认定违背了刑法从旧兼从轻原则

一审判决认为,被告人刘华为独占其与他人合伙竞拍的土地,以威胁的手段强迫他人退出合伙,该行为发生在2011年5月刑法修正案(八)之前的2008年、2009年间,依据当时的刑法不认为是犯罪,刑法修正案(八)才认为是犯罪。一审判决的认定违反了刑法的从旧兼从轻原则。

第五部分 非法倒卖土地使用权罪:适用法律错误

一审判决认定,2008年1月,驻马店市国土资源局将驿城区东风办事处小刘村委小刘庄村民组 ZMD-2008-01号154.38亩土地的使用权公开挂牌出让。2008年6月17日,被告人刘华交付1000万元竞拍保证金(其中汪俊锋出资500万元,王学芝出资500万元)报名竞拍。2008年6月18日,刘华以个人名义按每亩24.7万元的价格竞拍成交并与驻马店市国土资源局签订了成交确认书。刘华在未缴纳土地出让金的情况下,为了牟利,逃避国家税收,与麻延卫私下商议以刘华是河南诚裕置业有限公司股东的名义将土地转让给河南诚裕置业有限公司开发,并将土地证办理到河南诚裕置业有限公司名下。双方于2010年2月12日签订了转让协议,以1500万元的价格转让该宗土地的使用权,减去刘华支付的1000万元保证金,河南诚裕置业有限公司再支付给刘华500万元.河南诚裕置业有限公司在向刘华支付了280万元定金后,2010年3月,刘华和麻延卫将共同伪造的股权转让协议、委托书等材料提交给驻马店市国土资源局,申请将该ZMD-2008-01号土地的土地使用证办理到河南诚裕置业有限公司名下。2010年8月12日,驻马店市国土资源局与河南诚裕置业有限公司签订了国有土地使用权出让合同,驻马店市国土资源局于2010年11月18日为河南诚裕置业有限公司办理了国有土地使用证。

2011年2月因刘振、汪俊锋举报,驻马店市纪委进行调查。驻马店市国土资源局于2011年6月23日将为河南诚裕置业有限公司办理的国有土地使用权证书收回并注销.2011年6月24日,驻马店市国土资源局重新与刘华签订了国有土地使用权出让合同。由于刘华一直未能足额缴纳土地出让金,加上法院查封,截至目前该宗土地未办理土地使用证。

一审判决认定的上述事实即便属实,也足以说明刘华行为不构成非法倒卖土地使用权罪。具体理由如下:

一、刘华从未拥有国有土地使用权,不可能实施非法倒卖土地使用权行为

著名刑法学家,清华大学教授周光权指出,“非法转让、倒卖土地使用权罪的构成前提,是行为人具有特定的国有或集体所有土地使用权而将其非法转让和倒卖,亦即该罪的侵害对象是土地的使用权,无论这种使用权是通过出让还是转让乃至划拨获得。行为人如果没有实际取得、拥有土地使用权,不可能实施本罪行为,也不可能侵害法益。这和转让金融机构经营许可证罪(《刑法》第174条)的行为人必须先取得金融许可证,倒卖车票、船票罪(《刑法》第227条)的行为人必须先取得车票、船票,拐卖妇女儿童罪(《刑法》第240条)的行为人必须先实际控制被害人是相同的道理。”(见周光权《非法倒卖转让土地使用权罪研究》,载《法学论坛》2014年9月第5期)

根据一审判决书表述的内容,2008年6月18日,刘华以个人名义按每亩24.7万元的价格竞拍成交并与驻马店市国土资源局签订成交确认书;2010年2月12日签订转让协议,约定将土地转让给河南诚裕置业有限公司开发;2010年8月12日,驻马店市国土资源局与河南诚裕置业有限公司签订国有土地使用权出让合同,驻马店市国土资源局于2010年11月18日为河南诚裕置业有限公司办理了国有土地使用证。以上可以看出,刘华在签订转让协议时,并未取得国有土地使用证,根本就不具有国有土地使用权。

一审判决认定,驻马店市国土资源局于2011年6月23日将为河南诚裕置业有限公司办理的国有土地使用权证书收回并注销。2011年6月24日,驻马店市国土资源局重新与刘华签订了国有土地使用权出让合同。由于刘华一直未能足额缴纳土地出让金,加上法院查封,截至目前该宗土地未办理土地使用证。也就是说,一审判决也认为,到今天为止,刘华从未取得国有土地使用权。倒卖土地使用权的前提不存在,何来倒卖土地使用权罪呢?

《中国检察官》杂志刊登的金丹《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》一文指出,“我国《物权法》将土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权规定在用益物权范围内,依据物权法定原则,我国土地使用权具有相当于‘所有权’的物权效力。不动产物权的转移要以登记为要件,不进行登记不发生不动产物权在法律上的变动,故土地使用权不经土地主管部门登记变更的,是不可能发生物权变动的。因此我国《刑法》规定的非法转让、倒卖土地使用权罪的归罪范围应当限定为行为人在转让、倒卖土地使用权之前,就已经取得土地使用权,否则不可能再次将土地使用权进行转让。”(见金丹《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》),载《中国检察官》2015-07(下),第21页)

二、司法判例也佐证刘华不构成倒卖土地使用权罪

辩护人查到的相关判例,也和上述专家学者的意见一致,即,在未办理国有土地使用权证的情况下,即便是非法转让土地使用权,并从中获利的,不认为是犯罪。

广东省阳江市人民法院(2017)粤17刑终145号刑事判决中,法院认为,“上诉人陈某违反土地管理法规,在未办理国有土地使用登记手续的情况下非法转让土地使用权,并从中获利121.05万元的非法行为事实清楚,证据确实、充分,其行为违反了国家土地登记管理制度。但鉴于其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度,情节显著轻微、危害不大,可不适用刑罚。适用《刑法》第十三条,改判陈某无罪。”

该判决认为:“非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪客体是国家的土地管理制度。上诉人陈某在未取得国有土地使用权证书的情况下将已经政府部门征收并投入市场流转的建设用地使用权转让给第三人,其行为侵害的是国家有关土地登记管理制度,但尚不足以达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏,或土地性状改变导致农业用地资源流失,或行为影响极其恶劣的程度,社会危害性有限,从行政处罚层面足以规制,对其不必要适用刑罚。”

三、驻马店市国土局也认为土地竞得人将土地所有权入股成立新公司行为不构成犯罪

以上已经说明,刘华在未取得土地使用权的情况下,不能构成倒卖土地使用权罪。那么,一审判决认定的,“刘华在未缴纳土地出让金的情况下,与麻延卫私下商议以刘华是河南诚裕置业有限公司股东的名义将土地转让给河南诚裕置业有限公司开发,并将土地证办理到河南诚裕置业有限公司名下”的行为构成犯罪吗?

答案是否定的。河南省驻马店市国土资源局2008年2月5日的公布的《国有建设用地使用权挂牌出让须知》(第30卷第15-25页)第九条第(二)项规定,“申请人竞得土地后拟成立新公司进行开发建设的,应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。我局可以根据挂牌出让结果与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》,在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后,再与新公司重新签订《国有土地使用权出让合同》。”

以上规定明确表明,竞得人可以以竞得土地入股成立新公司开发项目。

四、将以土地使用权出资入股视为土地使用权倒卖不符合基本法理

周光权教授在其《非法倒卖转让土地使用权研究》一文中指出,“将股权转让视为土地使用权非法转让不符合基本法理。”因为,“根据我国《公司法》第27条的规定,土地使用权是和知识产权等财产的性质相同的‘非货币财产’,其可以用于出资,当然也就可以用转让股权方式转让该土地使用权。”“民事审判的通行观点在处理刑事案件时必须认真加以考虑。民法上认为,即便股权转让的目的是转让土地使用权,股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定,应当认定股权转让合同合法有效。对此,《最高人民法院(2004)民一终字第68号判决》、《最高人民法院(2007)民二终字第219号判决》、《最高人民法院(2013)民一终字第138号判决》都予以认可。因此,在刑事上就不能无视民法立场和公司法律制度,将《公司法》、《合同法》明确允许的股权交易行为认定为实现所谓非法目的的‘形式’,对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪,本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。”(见周光权《非法倒卖转让土地使用权罪研究》,载《法学论坛》2014年9月第5期)

以上可以看出,以股权转让方式转让土地使用权,既不不构成违法也不构成犯罪,举重以明轻,以《公司法》允许的方式以土地使用权作为股东出资,就更不构成违法犯罪。

刑法对于犯罪的认定,“理应考虑民法的权利关系以作出界定,仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”。(见【日】佐伯仁志:《刑法和民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第59页)这主要是因为刑法是保障法,是“第二次法”,需要动用刑法来定罪处刑的行为,一定是违反其他法律,且其他法律的处理难以和行为的危害性相当,难以达到预防效果的情形。按照这一逻辑,在处理刑民交叉案件时,非常重要的一点就是:某种行为,如果不违反民事、行政法律法规,就不可能构成犯罪。刑法上关于犯罪的认定,以民事上构成违约或者侵权、行政上违反行政管理法规为前提。换言之,不能将民事上、行政法上合法的行为,在刑法上作为犯罪处理,否则,就违反了法秩序的统一性。对此,罗克辛教授明确指出:对于一个行为的合法性或者违法性,必须在所有的法律领域中统地加以确定。在刑法中,民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理,会造成令人难以接受的价值矛盾,也违背将刑法作为社会政策的最后手段性的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。(见【德】克劳斯-罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第397页)

五、一审判决是主观定罪,而非依据客观事实定罪

一审判决写到,刘华“为了牟利,逃避国家税收”,“私下商议以刘华是河南诚裕置业有限公司股东的名义将土地转让给河南诚裕置业有限公司开发,将土地证办理到河南诚裕置业有限公司名下。”

一审判决对所谓罪状的描述,带有浓厚的刑法主观主义色彩。刑法主观主义的特色是从行为人“恶”的意思出发进行推理,容易扩大处罚范围,进而办成错案、侵犯人权。对于本案,如果从刑法主观主义出发,会认为刘华一开始就是出于非法转让、倒卖土地使用权的意思参与土地竞拍,后续签订以土地使用权入股的行为都是其犯罪意思支配下的行为,因此极易将其前后行为作为整体评价。但是,如果从成为现代法治国家潮流的刑法客观主义出发,对本案的处理,就必须先考察客观的行为及其后果,从客观到主观,而不是相反;行为人的主观动机和意思无论如何恶劣,只要没有基于其意思实施客观危害行为,没有侵害法益的,都不是刑法处罚的对象。(参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第189页;周光权:《刑法客观主义与方法论》,法律出版社2013年版,第24页)

基于这一立场,就必须先考察以下关键事实:(1)刘华从未取得土地使用权,其客观上无从实施倒卖土地使用权的行为。(2)国有土地使用权通过合法程序由河南诚裕置业有限公司取得,而不是刘华取得,刘华客观上没有实施倒卖行为。(3)土地按照法定程序由河南诚裕置业有限公司取得,从来就没有被转手倒卖。(4)在本案中,并没有国有土地使用权被侵害,市场管理秩序被扰乱的后果。如果将上述事实作为刑法评价的绝对优先条件和基础事实,那么,就可以认为,在没有行为对象、没有客观的实施行为、没有损害后果以及法益侵害性的前提下,即便行为人的意思达到极其恶劣的程度,也不能将其作为罪犯看待。更何况,在本案中,刘华基于参与市场交易的意思所实施的一系列行为,在民商事法律上是受到法律保护的,因此,没有任何理由认为行为人一开始就动机不纯。

六、刘华的行为系正常的商业行为

倒卖土地使用权罪,要求主观上以牟利为目的,即便刘华取得了利益,但从经济学的角度讲,行为也具有合理性,即“为了促进资源由较小价值用途向较大用途的转移,财产权在原则上是可以转让的”。故不能因客观上取得了利益,便以犯罪论处。刘华之所以以这种方式与诚裕公司合作,是因为刘华个人并无开发资质,如果不允许这样的商业方式存在,则导致刘华白白地把土地使用权拿在手里,而无法开发。刘华选择作为河南诚裕置业有限公司股东这样一种合作方式,完全是一种正常的商业行为,与犯罪无关。

七、如果刘华构成犯罪,那么驻马店市检察院也涉嫌犯罪

证据卷第31卷,第45页,驻马店市检察院给驻马店市国土资源局发函,敦促国土局尽快给河南诚裕公司办土地证。具体内容为:

“市国土局:

为响应市委、市政府招商引资的号召,在我院积极宣传推介下,河南诚裕置业有限公司在驿城区东风办事处小刘庄村委小刘庄村民组拍得安置用地一处,总面积约100000平方米,宗地号为ZMD-2008-01。请贵局按照有关政策规定,尽快落实该企业相关手续。感谢支持!

驻马店市人民检察院(盖章)

二〇一〇年三月三十日”

如果如一审判决认定,河南诚裕公司获得土地使用权是刘华倒卖土地使用权犯罪的结果,那么驻马店市检察院推动这个结果的完成,无疑是故意共同犯罪。驻马店市人民检察院,是通晓法律的机关,是监督法律实施的机关。如果认定刘华的非法倒卖土地使用权罪成立,那么根据这个函,必须认定驻马店检察院共同犯罪。

第六部分 寻衅滋事罪:事实不清证据不足

一、一审判决认定的四起寻衅滋事罪,事实不清证据不足

一审判决认定的寻衅滋事罪有四起事实,以下分别发表辩护意见。

1、第一起:证据虚假 刘华无非是说话嗓门大

一审判决认定,2015年下半年至2017年上半年,被告人刘华因驻马店市公共资源交易中心地产中心主任侯振宇给刘华的合伙人开具了一份在2008年与刘华合伙竞拍土地时的交款证明而迁怒于侯振宇等交易中心工作人员。在此期间,刘华先后多次自己或伙同他人到驻马店市公共资源交易中心找侯振宇、王国栋、李国喜、马云霞等人无理取闹,辱骂、威胁、恐吓上述人员,并在公共资源交易中心大声喧哗、起哄闹事、围堵限制他人自由,导致公共资源交易中心无法正常办公。

一审判决认定上述的上述事实,与客观情况不符。认定事实依据的证人证言,全部是证人证言,没有一份客观证据。但我们发现,这些被害人陈述和证人证言,真实性合法性存疑。

(1)亡者归来:被害人侯振宇、王国栋陈述系虚假陈述

一审判决引用的被害人侯振宇证言(第19卷第9页),说刘华2015年下半年至2016年全年去他们单位闹事,“有时带着他的妻子,有一次还带着一个老太太。”王国栋证言(第19卷第18页),说刘华“每次来闹少则他和他老婆两人,多则五六个人,有刘华的奶奶,刘华的儿子、侄子。”

相反的是,第一,刘华妻子辛勤的证言证明,她从来没有和刘华一起去过驻马店公共资源交易中心(第19卷第7页);第二,侯振宇和王国栋所说的刘华的奶奶,早在2012年就去世了。

(2)道听途说:证人马云霞、李国喜不在其亲历现场的证言不得作为定案依据

证人马云霞证言(第19卷第33页),说“据当时的同事们说,刘华到公共资源交易中心闹过几次”(第32页);“刘华给我说,他骂王国栋了”;“刘华还跟我说,他到法院也去闹过,法院的人都怕他。”“我听说他在单位其他地方也闹过。”以上马云霞的证言,完全是道听途说,其不在案发现场,没有亲历案件现场,证言对待证事实没有证明力,依法不得作为证据使用。

证人李国喜证言(第19卷第26页),说“我听说还有一次,刘华等人还带来过一个老太太来我单位闹事,但我当时没有亲眼看到。”“我还听说过有一次刘华带着他妻子来找王国栋闹时,刘华的妻子抓住王国栋的衣服,伸手还要打王国栋”。此段证言系道听途说,且与客观情况矛盾。

(3)证人马云霞、李国喜、陈新国证明,刘华没有在他们办公室闹过事

马云霞证言说,“刘华在我办公室没有闹”(第19卷第33页);证人李国喜证言(第19卷第26页)说,“刘华也曾到我办公室过,但他没敢给我吵过”。证人陈新国证言(第23卷第4-5页)说,“刘华两次到我办公室,他除了嗓门大,大声吵外,就是说话难听,但没有对我进行辱骂,也没有对我进行过殴打之类的行为,也没有发生过拍桌子掀桌子之类的行为,他就说过,如果我不给他出具声明,他就一直跟着我之类的威胁语言,但事实上他也没有这样做。”

以上这些内容,系马云霞、李国喜亲历事实经过并作证明,证明刘华找这些工作人员反映情况,无非说话嗓门大,没有什么违法行为,更谈不上犯罪。

(4)被害人与刘华有利害关系,作出虚假证言

据刘华供述,起因是,2015年前后,侯振宇、王国栋违规给姜飞、王学芝出具不真实的证明,刘华到交易中心要求更正,并且向驻马店市纪委举报了这两人,同时还向市纪委举报他们强迫刘华给华侨城项目违规担保4千万元保证金,涉嫌犯罪。接刘华举报后,驻马店市纪委廉政办刘主任带队查处,通报批评了他们。马云霞证言(第19卷第33页)和刘华的供述相印证。马云霞证言说,“大概是2016年或2017年的时候,我当时是公共资源交易中心的纪工委书记,刘华到我办公室去过两回”,反映王国栋、侯振宇的问题,“刘华给我说他还到市纪委告他了。”综合以上这些情况可以看出,侯振宇、王国栋无论在违规开具证明上,还是违规介入他人的商业往来,都与刘华形成了利益冲突,这些人的证言真实性极低。在他们的证言中,刘华的2012年去世的奶奶竟也可以亡者归来,这种证言,虚假至此,还能作为给他人定罪的依据吗?

(5)事出有因:刘华因为国土资源交易中心出具虚假证明,而前往反映处理合理诉求

刘华前往国土资源交易中心,并非无事生非、寻衅滋事,而是反映表达正常的合理的诉求。

驻马店市国土资源局于2017年8月9日出具《说明》(见第23卷第9页),内容是:“刘华于2008年6月18日在驻马店市地产交易中心取得了ZMD-2008-01号宗地的使用权竞得人资格,我局与其签订了《ZMD-2008-01号宗地国有建设用地使用权成交确认书》,但由于多种原因,刘华至今未取得土地使用证。后来,刘华与河南诚裕置业有限公司之间因注销其土地证等原因,引发了相关纠纷和诉讼。在此期间,我局根据双方当事人在当时提供的相关资料,曾先后出具了注销登记告知书、异议登记证明书、说明函等有关说明。对此,我局认为不应作为其纠纷的司法证据。特此说明。”

驻马店市国土资源局的这份《说明》,说明了什么?说明他们之前出具的有关证明文件有问题,说明刘华到国土资源交易中心找有关工作人员反映情况,是表达合理诉求,不是无事生非。

(6)警方处警记录显示刘华没有情节恶劣的寻衅滋事行为

公共资源交易中心,相关办公室不是公共场所。大厅的情况,是有处警记录的,有法律要求开执法记录仪,可能是因为民警觉得没什么事,就没有执法仪记录。警察手写的记录,显示,刘华没有实施任何违法犯罪的行为,民警要求刘华不要影响单位秩序,刘华表示可以。但警察告知报警人侯振宇不要违法。两方各执一词,第三方是处警人,告知报警人不要违法。处警警察的记录,第一,对双方的要求或者告知,侯振宇一方的情节比刘华严重一点。

处警记录显示,当时处警完毕,没有发现任何寻衅滋事犯罪或者违法,就完毕了,经过了领导毛伟签字,处理完毕,签字。2015年的事情,现在来指控寻衅滋事,没有证据。

2、第二起:明建文证言系虚假证言且为孤证,说话嗓门大不构成犯罪

一审判决认定,2014年11月至2015年8月,驻马店市中级人民法院法官明建文在审理王学芝诉刘华合伙协议纠纷一案期间,被告人刘华两次闯入明建文的办公室大吵大闹,致使明建文无法正常办案。

(1)明建文陈述证明刘华也无非是说话嗓门大

明建文的证言(第22卷第10页),先说“刘华带人到法院门口对面挂白色条幅,逼迫我出去和他们见面。”后来又说,“刘华来到我办公室里找到我,应该是来我办公室里两回,每次来我办公室都是大吵大闹的。”按照驻马店中院的门岗管理惯例,刘华是进入不了明建文的办公室的,否则也不会如明建文所说的,刘华在大门口逼迫他出去和刘华见面。明建文证言自相矛盾,与事实情况矛盾。

但明建文的证言也说到,刘华在其办公室“这两次都是嗓门很高的大声吵闹,都说些无理要求的话,没有对我个人及单位进行辱骂。”

(2)证人证言与被害人陈述矛盾

史善忠的证言(第22卷第23页),没有所谓的刘华在明建文办公室大吵大闹的内容。其证言说,“刘华在法院南门拉条幅”,“刘华每次采取这种形式来闹,当时负责审理他案件的明建文就得到大门口外劝解接待他们。”这说明刘华没能进入法院办公室,所以明建文说在刘华在其办公室闹事是不符合事实的。

王学芝证言(第22卷第26页),明确表示“我不知道刘华在这场官司中是否起过说明坏作用,他对这起诉讼过程的正常进行有过啥不良行为的情况,我都不了解。”

(3)刘华供述与事实相符,其没到明建文办公室闹事

对于此节事实,刘华的辩解意见是,2014年11月至2015年8月,刘华根本没有去过明建文的办公室;当事人去驻马店中院办事,根本进不去法官的办公区,如果约法官办事,都是到接待大厅等待法官。经辩护人了解,这符合当时驻马店中院的实际情况。

刘华关于其进不去明建文办公室的辩解,也得到王社军证言的印证。王社军证言说,有一天上午,“我进入法院大门后,单位大门口的拦车杆放下把刘虎拦在外边了,但刘华企图从杆下边钻进来继续找我闹事,多亏几个门卫拦住没让他进到法院里面。”

综合以上证据情况,可以看出,明建文的所谓刘华在其办公室大吵大闹的证言系孤证,没有其他证据证实,也和刘华事实上进不去他的办公室相矛盾,依法不能认定。

(4)明建文与刘华有利害关系

那么,为什么明建文的证言与客观情况矛盾,且与其他证言矛盾?据刘华供述,刘华因为案件处理问题,向驻马店市纪委反映过明建文法官和其同事与当事人王学芝一个女人喝酒,以及驻马店中院王翠平副院长等人收受礼金等问题,后来驻马店市纪委及驻马店中院纪检组调查,他们说喝酒是自己出的钱,王学芝是无意碰到的,王翠平副院长把王学芝送的10万元交给纪检了。以上这些情况说明,明建文及其多名同事,与刘华有利害关系。在这些证言存在无法解释的矛盾,又无客观证据证明,且刘华对相关事实不予认可的情况下,对相关事实不能认定。

退一步说,即便是明建文的证言,也只是说刘华在他办公室说话嗓门大,提的要求无理,没有辱骂他个人和单位。辩护人认为,即便是当事人到法院说话嗓门大,提的要求法官认为不合理,也不能构成犯罪。

3、第三起:视频录像,与一审认定刘华参与寻衅滋事毫无关联

一审判决认定,2015年6月至8月,被告人刘华伙同其亲属多次在驻马店市中级人民法院大门口通过拉条幅诽谤法院及法官的方式威胁法官,以此阻碍法官正常开庭审理案件。

(1)被害人提供的视频资料不能证明刘华寻衅滋事

在该起认定中,存有一份客观证据,便是视听资料,一审判决引用视听资料称:刘华等人在驻马店中级人民法院拉条幅的视频,证实了被告人刘华以此形式向法院及法官施加压力、对法院及法官造成不良影响的事实。

但辩护人仔细查看了该份视听资料,视频录像左上角显示时间是2013年,画面中只有一名年轻白衣男子,法院工作人员在对其劝导,画面显示,年轻白衣话语不多,平和理性,在法院工作人员劝导后,自行去马路对面树上解下白色横幅。这时间上显示是2013年,人物上显示是一名年轻白衣男子,男子自称叫刘良,不能以该视频认定刘华伙同其亲属多次在驻马店市中级人民法院大门口通过拉条幅诽谤法院及法官的方式威胁法官,以此阻碍法官正常开庭审理案件。

(2)认定寻衅滋事缺乏事实和法律依据

通过拉条幅的方式诽谤法院,诽谤的内容是什么,没有证据证明。拉条幅本身是寻衅滋事呢,还是通过拉条幅威胁法官是寻衅滋事罪呢?拉条幅的内容是什么,有没有诽谤,有没有诽谤法官?现有证据没有能够证明,诽谤法院或者法官。退一步讲,诽谤是否就是威胁?诽谤不等于威胁。说阻碍法官正常开庭,当庭阻碍法庭开庭也不定构成犯罪,严重的才按照违反法庭秩序处理。你说他在法院门口拉条幅阻碍开庭,怎么阻碍,阻碍不了。

辩护人查阅被害人明建文提交的原始视频资料,发现,刘华不在现场,更没有证据显示刘华拉条幅。另外,条幅是在法院大门口吗?我们看到是法院马路对面的树上。旁边就是一条红色的条幅,那个条幅的内容是“建设文明城市,争做文明市民”。即便刘华要求你们依法办案,也不构成犯罪。就因为条幅是白色的?而且,红色的条幅在马路边,白色条幅的更往后,靠近马路旁边的树林里。

还有注意情节,说刘华挂了条幅,挂了多长时间?红色的条幅一直在,当白色的条幅收掉的时候,红色也在。指控是2015年6月到8月,可是我们看到的录像显示时间是2013年1月18日。我们注意到法官有个说明,说记录仪时间没有校准,这个说法不成立。记录仪出厂的时间不会是具体到几点几分。执法记录仪是哪个厂买的,说明书呢,时间为什么差那么几年?

在视频里面,2013年跟指控的时间相差比较大,但打开记录仪之后,其时间应该是往后的,视频里面显示的收条幅的时间3点22分,拉的时间3点18分。这就是说,一共拉了四分钟。四分钟能有多大的危害?我们发现现场也没有多人看到。现场没什么人。法律要求情节恶劣才构成犯罪,显然达不到情节恶劣。现在到处也挂扫黑除恶等的标语,一审认定为犯罪的这个标语的内容也无任何违法内容。

4、第四起:证人与被害人系同事关系 与刘华有利害关系,证言虚假

一审判决认定,2015年5、6月的一天下午,驻马店市中级人民法院法官杨宏光在审理刘华与河南诚裕公司合作开发房地产合同纠纷一案时,被告人刘华当庭辱骂并威胁杨宏光,后又多次通过给杨宏光打电话,发短信的方式辱骂、威胁杨宏光。

一审认定的事实全部依赖言词证据,没有客观证据佐证。而且,如上所述,刘华举报杨宏光的同事及领导,杨宏光与本案有利害关系,其证言不足采信。

一审判决说刘华当庭辱骂杨宏光,虽然驻马店中院的所有与刘华有利害的关系的人出具证言,但是,当时参加开庭的河南诚裕建设投资有限公司的诉讼代理人肖建华律师却并未作出相关证言。肖建华证言(第22卷第30页),肖建华证言说,他作为河南诚裕建设投资有限公司代理人,曾于2014年12月16日,参与驻马店中院民庭庭长杨宏光主持调解与刘华之间的案件。肖建华的询问笔录中,“侦查人员问:在这次调解的过程中,刘华有无当场辱骂过庭长杨宏光?肖建华答:我只记得那次我和刘华就没调解成事,当时调解时的详细经过及刘华有无辱骂过庭长杨宏光,因为相隔时间太长了,我现在记不清楚了。”当事人当庭辱骂法官,这是一个比较反常的事情,一般的人尤其是常年出入法庭的律师,不可能对这样的情况记不清楚了。肖建华律师记不清楚了,杨宏光的几个同事却都记得很清楚,这不是很反常吗?这足以说明,当庭辱骂法官一事,根本就不存在。

查2014年12月16日的调解笔录(第22卷第38页),也并无刘华辱骂法官的记载。

关于杨宏光说没人愿意办理刘华的案件,也是与事实不符。驻马店中院2014年6月4日谈话笔录显示,刘华案件原有王社军承办,“王社军退休之后,不再办理该案,现民四庭重新组成合议庭审理,由我(杨宏光)担任审判长。”(第22卷第40页)王社军证言(第22卷33页)证明,他原在驻马店中级法院民四庭工作,2014年从法院退休。以上可以说明,刘华案件之所以由王社军办理改成由杨宏光办理,完全是因为王社军退休。

关于刘华给杨宏光发短信,打电话,刘华是否给杨宏光发短信打电话了,还需要客观证据证实,不能仅靠证人证言,尤其是这些证人与杨宏光是同事,与刘华有利害关系的情况下。刑事侦查学认为,犯罪必留痕迹,例如发短信,打电话这些行为,都是可以查到短信和通话记录的。但卷中并无这些客观证据。在刘华对这些认定事实否认的情况下,定案依据不足。

二、寻衅滋事罪一节证言虚假 缺乏客观证据

一审判决关于寻衅滋事罪的认定,除了拉条幅一节有客观证据之外,其他三节均依据证人证言,缺乏客观证据证明。而这些证人证言,存在互相矛盾和与客观事实相矛盾的情况,还有些证言,完全是道听途说,证言的真实性合法性存疑。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条规定,对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知;(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。第七十五条规定,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

在一审认定的寻衅滋事罪中,无论是发生在国土资源交易中心,还是发生在驻马店中级法院,应该都是有监控录像或者执法记录仪可供查询的。侯振宇的证言(第19卷第12页)也证明,其所在单位驻马店市公共资源交易中心是有监控的,但卷中没有收集这些客观证据。以监控保存时间短或者说摄像头坏了,都是不能令人信服的。

三、依法不构成寻衅滋事罪

关于寻衅滋事罪一节,一审判决认为,“被告人刘华或自己、或伙同他人多次辱骂、威胁、恐吓他人,情节恶劣,且多次在法院和行政单位大声喧哗、大吵大闹、围堵限制他人自由,导致相关单位无法正常办公,情节恶劣,其行为构成寻衅滋事罪。”(见一审判决书第180页)但根据法律规定及司法解释,一审认定的寻衅滋事罪是不能成立的。具体说明如下:

1、刘华找具体承办人反映诉求,没有破坏公共秩序

《刑法》规定寻衅滋事罪,旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面,《刑法》将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中,另一方面,《刑法》第293条项前规定,“破坏社会秩序”的寻衅滋事行为才成立寻衅滋事罪。

刑法学家张明楷教授认为,“公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念,保护法益的抽象化,必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制,从而使构成要件丧失应有的机能。”他认为,“‘追逐、拦截、辱骂、恐吓他人’类型的保护法益,应是公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由,所以,在没有多人在场的情况下,辱骂特定个人的,不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。”(张明楷:《刑法学》第五版,法律出版社,第1063页)

张明楷教授的观点,也得到了司法解释的印证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律的若干问题解释》(法释[2013]19号)第一条第三款规定,“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为‘寻衅滋事’”。

以上我们列举学者观点和法律规定,是为了说明,那些事出有因的纠纷,那些与特定的人之间的纠纷,因为没有造成对公共秩序的破坏,不构成寻衅滋事罪。

本案中,刘华到国土资源交易中心,是找相关具体办事的工作人员,解决违规出具证明文件的问题,也有很多证人证明,刘华没有辱骂、恐吓,只是说话嗓门大。卷中书证也证明,所涉的违规出具虚假证明文件,后来得到了相应处理,这证明刘华的诉求是合理的。

在驻马店中院中,暂且不说多名法官出具虚假证言证明刘华辱骂威胁,均无客观证据证明。退一步说,即便是根据这些证人证言,也可以认定,刘华只是找驻马店中院具体工作人员,表达诉求。在卷笔录反映的,刘华对法院不联系他而公告送达有不同意见,后申请法官回避等诉求,都是合理诉求。即便是不合理,即便是说话嗓门大,也因其只是找具体人员反映问题,而不会对公共秩序形成破坏。

2、相关场所并非“公共场所”,何谈“造成公共场所秩序严重混乱”

由于寻衅滋事罪是作为破坏社会秩序的犯罪,因此“公共场所”成为必要的构成要素。对于何为“公共场所”,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律的若干问题解释》(法释[2013]19号)第五条规定,“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”

本案当中的,无论是国土资源交易中心及具体工作人员的办公室,还是驻马店中院法官的办公区域,都不是上述司法解释界定的公共场所。即便是刘华找他们反映诉求时嗓门大些,也依法不构成对公共场所秩序造成破坏。本案中,所谓的“公共场所”根本不存在,更何谈“公共场所严重混乱”?

3、本案不具有法律上要求的“情节恶劣”

一审判决引用的法条是《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项(见一审判决书第181页)。《刑法》第一款第(二)项规定的内容是,“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的。”

也就是说,“情节恶劣”是认定罪与非罪的关键。至于何为“情节恶劣”,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律的若干问题解释》(法释[2013]19号)第三条规定,“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;(六)其他情节恶劣的情形。”

而本案中,一是“追逐、拦截、辱骂、恐吓”情节不存在,证人证言系虚假证言,二是并未造成恶劣的社会影响,所谓的“情节恶劣”根本就不成立。

第七部分 家族恶势力团伙:拔高凑数

一审判决认定的家族恶势力团伙,属于中央禁止的拔高凑数。这从本案的诉讼过程可以一窥端倪。上诉人刘华是2017年8月30日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留;2017年9月23日被执行逮捕,批捕涉嫌的罪名是故意伤害罪、敲诈勒索罪;公安机关于2017年12月21日侦查终结。虽然在之后的2018年1月23日,中央召开全国扫黑除恶专项斗争电视电话会议,全国扫黑除恶专项斗争开始,但全国扫黑除恶专项斗争开始之后的2018年2月12日,平舆县检察院是以刘华犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、诈骗罪4个罪名起诉到平舆县人民法院的,仍然没有定其涉恶犯罪。但很反常的是,公诉人在第一次一审庭审中,突然口头追加涉恶犯罪指控。2018年5月3日,平舆县法院作出的第一次一审判决,在起诉书没有指控的情况下,定本案为涉恶犯罪。驻马店中院2018年9月4日将本案发回重审后,2019年1月25日平舆县检察院才做出《追加起诉决定书》,认定本案涉恶犯罪。很遗憾的是,这个所谓的涉恶犯罪,被平舆县法院的第二次一审判决认定了。我们认为这是很荒唐的。我们认为荒唐的原因,不仅在于上述诉讼过程的反常,而且,从本案证据来看,本案指控刘华的六宗违法行为,每一宗都存在证据不足的问题,要么证言互相矛盾,要么证言与客观证据互相矛盾,根本达不到刑事诉讼法要求的排除一切合理怀疑的定罪量刑标准。所以我们可以说,这是一个人为拔高凑数的所谓的涉恶犯罪,所谓的家族恶势力是不能成立的。

之所以这样说,还因为,纵观本案,刘华被控多个罪名,但是其他被告人,即刘华的家人刘喜红、宋家宝跟刘华之间,除了故意伤害罪及其衍生出来的妨害作证、伪证罪,在其他指控事实中都没有任何交集。且故意伤害罪中,是对方刘超酒后前来滋事引起的打架纠纷,不是刘华横行乡里,主动欺压他人。而且,指控的妨害作证罪、伪证罪,也根本不属于最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定的恶势力犯罪罪名。

我们注意到,在扫黑除恶过程中,有些地方发生摊派指标,人为拔高认定的现象。这种现象已经引起高层注意。2019年3月12日,最高检张军检察长在全国人大作最高检工作报告。指出:“坚持以事实为依据,以法律为准绳,是黑恶犯罪一个不放过,不是黑恶犯罪一个不凑数。”

2019年3月13日,最高检副检察长孙谦在全国人大上回应一些地方对“扫黑除恶”下指标问题,坚决要求:扫黑除恶不能下指标,定名额。

刘华被控涉恶一节,我们无论对照《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》哪一个条款,均可以看出,刘华家族不是恶势力家族。

以下对一审判决认定所谓涉恶违法行为具体发表意见如下:

一、关于“把持基层政权,藐视党委政府”

一审判决认定:1、韩国华任万金店乡党委书记期间,刘华目无当地党委政府,无故到万金店乡政府会议室吵闹,辱骂乡党委书记,导致万金店乡党委会议无法进行;2、刘华任村委书记期间,破坏村委正常选举。刘华担任十多年村支书,在群众的不断举报下,刘华感到不再适合干书记,害怕遭到查处,辞去村委书记后,村委主任宋现举群众基础好,很有可能被选为书记,但刘华为了把持村委权利,让其二十多岁的侄子刘元接替其书记位置,实际上仍然是刘华在背后对村级事务指手划脚。

辩护人认为,找15年前的乡党委书记韩国华,说15年前刘华酒后到会议室吵闹,乡政府工作人员说要报警抓他,他才离开。且不说韩国华的陈述没有其他印证,刘华又否认。即便为真,这样一个酒后行为就定性为“辱骂党政领导干部,藐视党委政府”,这样的帽子,也太高了。

二、关于“巧取豪夺,侵吞国家集体财产”

一审判决认定:1、刘华在担任万金店宋刘村委书记期间,依仗自己的势力,在未得到任何部门的允许下,强行将村委办公点搬迁至宋寨小学,把原村委卖给个人从中获利2万元;2、1998年至2013年,刘华无故霸占乡农场土地由自己或交给亲戚使用长达十五年,从未向乡政府交过任何费用;3、刘华以与乡政府有经济纠纷为由长期霸占万金店原电影院经营个人超市,为家族谋取利益。

对于第1项认定,辩护人向法庭提交了当年乡政府干部的证明,及当年合并村委后的第一次支部会议参加人员的证明材料,证明不是一审认定的“刘华未经任何部门允许,未召开村委会和村民会议的情况下,强行将村委办公点搬迁至宋寨小学”,村委办公点不是刘华个人决定的,是乡领导及村委集体研究决定的,就放在宋寨学校东北角一个独立的院子里。

认定把原村委办公点卖给刘五臣刘华获利2万元,只有刘五臣证言独立孤证,该份证言不合情理,任何人出钱,买房和地,自然会要相应手续,付钱起码得要一张收条,否则发生纠纷时如何维护自己权益呢?恰恰可能是刘五臣长期霸占着闲置村委,说给了钱更有利于自己。此节没有收条,仅靠使用人刘五臣一个人说给了2万块钱,就认定刘华获利2万元,明显不客观、不公正。

林场土地承包,刘华称乡里一直欠自己工程款,自己是一直跟乡里有结算,不存在欠林场土地的钱。

影剧院,是乡政府公开拍卖所得,有合同和出让金发票。从乡政府起诉刘华支付影剧院尾款16万元及违约金3万元,便能看出影剧院是公开拍卖取得,怎么能算霸占侵占,更何况万金店乡政府一直拖欠刘华各种工程款、拖欠刘华窑厂砖头款。

如万金店乡政府不欠刘华工程款、砖头钱,为何在2007年便拍卖了影剧院,十多年不起诉刘华,直到本案案发,才起诉?印证刘华所讲,这背后有人操控、串通,打击报复。

三、关于“利用家族势力,横行乡里,欺压群众,殴打干部”

一审判决认定,刘华在任村干部及在万金店承包工程期间,单独或带领其他人,多次无故对他人进行殴打、辱骂、威胁,恶意拖欠他人工程款,被害人有刘哈巴、李平天、李光强、宋占国、李玉兰、汪金国、刘长安、张九厂、南鲜平夫妇、张三九、桂小华、朱小立、马云鹏、李留兴(已死亡)、吴怀龙、李国旗、陈超。

为证实此节事实,侦查机关找很多群众、干部证实刘华横行霸道,欺压百姓。但辩护人仔细甄别这些证人,被诱导无论说刘华有多恶,但均未提及刘华的家人,但公安机关、检察机关、一审法院,仍然认定,刘华家族恶势力,横行乡里,辩护人实在看不出此节和刘华家族有何关联。恳请二审法庭,注意在所有证人都没提到刘华家人欺压群众、殴打干部,在此情况下,不能认定“家族恶势力”。

更何况,撇开刘华所说的公安机关打击报复故意构陷做假证不谈,这些证人说的都是十几年前的人和事,很多都不是自己亲眼看到,只是听说,且很多还相互矛盾。

在该节认定中,有明显的一组证据能够看出,公安机关为陷害刘华及家人,甚至亲手书写假控告,制造假证据:

证人李玉兰字迹工整地亲笔书写一份申诉状(第34卷第55页),内容是:2002年刘华带人要超生子女费,刘华叫人打了她,牵了猪,把我的头打伤,按倒在地踹了几脚。落款申诉人:李玉兰,2018.10.28。这份申诉材料证明,李玉兰在被打的16年后,亲笔申诉控告刘华。

与申诉材料相矛盾的是,2018年11月10日警方对李玉兰询问:你的个人基本情况?李玉兰答:我叫李玉兰,1962年7月15日出生,汉族,文盲文化程度(第34卷第57页)。该询问笔录中李玉兰证实2002年刘风军带着村干部为要小黑孩费,村干部迁走她家的猪,刘风军还打了她,其他人没有打她,只字未提刘华到其家来过。在该份笔录结尾,向警察表示,“自己没有阅读能力”,“以上笔录已向我宣读,和我说的相符(代签)”。这份笔录能反映出,李玉兰是文盲,不识字。

文盲李玉兰能奇迹般的书写申诉材料控告刘华。而刘华称,自己根本就不认识谁叫李玉兰。这充分说明,侦查机关在侦办本案时,刻意做假证陷害刘华,放在卷宗中,误导之后的检察机关和审判机关。这是能明显发现的假证,卷宗中自然还有很多隐蔽难于发现的其他假证。

四、关于“超范围经营窑厂,非法占有、破坏耕地,毁坏河堤”

一审判决认定:刘华兄妹开设万金店最大窑厂,其批准开设的为新型环保砖厂,但为谋取更大利益,在未得到相关部门允许的情况下,非法开采窑厂周边农业耕地,烧制粘土砖,造成大批耕地无法复耕,损失达到200多万元;窑厂侵占小清河管理范围内河岸东西长约290米,面积7830平方米,坑塘东西岸长215米,在小清河管理范围内坑塘取土岸线120米,取土面积3240平方米,根据防洪需求土方量2万立方,恢复需19万元。

事实是2008年,刘华承包经营窑厂,签订了承包合同,在刘华没承包之前,全乡农民盖房子打地基等,需要取土时,都是去这个地方,这是历史遗留问题,不是刘华破坏耕地。卷宗内的证据,不能证实耕地河堤缺失的土,是刘华取走了。

五、关于“威胁国家工作人员,扰乱司法机关工作秩序”

一审判决认定:1、2011年至2013年,驻马店市驿城区人民法院审理两起以刘华为被告或第三人的民事诉讼案件期间,被告人刘华两次酒后到该院办公场所大声吵闹、辱骂、威胁承办其案件的法官,并多次采取堵截、电话骚扰的方式逼迫该院法官刘亚楠为其出具判后答疑书。2、2014年5月,汝南县人民检察院在对刘华依法调查期间,刘华的前妻任玉芳、妹妹刘美红、侄子刘冲、弟媳李训、记者刘高桥、董志强等带领十几人坐堵该检察院大门三个小时左右,致使车辆和人员无法出入,影响该院工作秩序。

关于第一起,实际上是刘华合理反映情况,表达合理诉求。一审认定2011年至2013年,刘华二次到驻马店驿城区人民法院办公场所大声吵闹、辱骂威胁承办案件法官,并多次采取堵截、电话骚扰方式逼迫法官刘亚楠出具判后答疑书。事隔已经好多年,而且,刘亚楠法官在证言中说请示院领导,给刘华出具了那份判后答疑书。这能够印证,刘华是在院长接待日去反映问题,且2011年至2013年,3年时间,在院长接待日只去过两次。这更说明刘华是正当反映问题,否则,院领导也不会同意给其出判后答疑书。作为人民法院,应该给刘华出具判后答疑,为什么要让刘华找多次才出具?如果依法及时出具了这个判后答疑,刘华不就不多次找法官去解决了吗?刘华确实存在说话嗓门大、脾气急等情况,但是也不能据此认定其威胁、扰乱司法机关工作秩序。

关于第二起,实际上是家属到汝南县检察院行使合法权利。2014年5月,汝南检察院调查刘华,因刘华是平舆人,却把刘华带到汝南检察院调查,刘华的妻子、妹妹等亲属,不了解情况,到汝南检察院门口,了解涉嫌案由,了解为什么把刘华抓到汝南,这是家属的基本权利,即便真有一些过激言语,但在工作人员劝解后即离开。本节事实从检察院工作人员韩安全、付文化的证言,能够得到证实。(付文化说,向领导汇报后,我们到大门外给刘华亲属做思想工作,把他们劝离了。)刘华作为平舆县人大代表,被汝南县检察院异地抓捕,其家属前往了解情况,表达诉求,这符合人之常情。如果说,这样的违法抓捕,不允许亲属过问一声,过问了就是违法涉恶,那这样的检察院还是人民检察院吗?

后来刘华获释的情况证明,刘华没有涉嫌违法犯罪,完全是被汝南县检察院违法抓捕。一审判决,竟然把家属表达诉求的行为,认定为违法涉恶,这种导向违背人伦常理,必须予以纠正。

六、关于“威胁金融机构人员,占用金融机构土地”

一审判决认定:2008年,刘华利用平舆县万金店国税所建设之机,占用万金店农村信用社三间空地,后建成三间门面房售与他人,并向购房人承诺可往东加盖房屋;2009年春,购房人雷苏理向东加盖房屋时,被万金店信用社主管人员阻止,刘华得知后对信用社主管人员进行威胁,雷苏理得以继续加盖房屋。2018年9月,万金店信用社在其单位院内整修院墙、地坪时,刘华的弟弟刘红艳、刘华的妹夫宋和平以信用社要整修的土地属刘华所有为由阻止施工,致整修工程停工。

本节最能反映本案的证人证言存在严重失实,大面积塌方式说谎现象。

一审认定刘华占用万金店信用社三间空地,盖房后出售,购房人加盖时,信用社主管人员阻止,刘华对信用社主管人员威胁。公安机关为认定此节事实,找了数十名名证人作证,买卖是买卖双方的私下行为,外人实际并不了解真实情况,公安机关却依然坚持用这些不了解情况的证人做假证,来证实土地是金融机构的土地,刘华霸占了金融机构土地。一审时,刘华反复强调该三间用地是合法购买的,但法院仍认定刘华霸占金融机构用地。

幸运的是,在二审过程中,刘华家人找到了2003年购买三间空地的收据,以书证的形式,直观地证明该三间地不是霸占,是合法购买取得的。

明明是刘华购买取得的,却出现大量证人作证说是刘华霸占的,刘华的家人在一二审过程中,了解得知,很多证人都反映,他们不是这么说的,可办案人员偏偏就这么记录,他们也没办法。通过这节事实,辩护人恳请二审法庭,全面审查本案全部证人证言,没有客观证据印证的事实,均事实不清、证据不足,不能认定。

第八部分:本案存在的证据问题:三人成虎

一审判决严重依赖虚假言词证据定案,造成判决错误。本案指控事实有些发生在很多年以前,侦查机关取证时间也间隔很多年,故意伤害罪的取证时间跨度长达5年。2012年有很多证人就做过多份证言,到2017年又做了多份证言,而这些言词证据,有自相矛盾之处,也有互相矛盾之处。本案中证人证言的大面积虚假现象,触目惊心。

一、证人证言与客观事实矛盾

一审判决认定的家族恶势力横行乡里、随意殴打他人这一节,证人需要回忆的事情要追溯到20年前,实际上证人不可能记得清楚证言中所说的那些细节。在一审认定的霸占金融用地一节,侦查机关找的数十名证人,均作证说刘华霸占了信用社土地,但是刘华亲属提供的2003年刘华购买此三间空地的出让金收据,证明这块地不是刘华强行霸占的,而是合法购买的。

上诉人刘华反映,其因举报他人犯罪遭到报复,结合本案一审中出现的,多名驻马店中院、平舆县法院两级法院中的法官甚至领导,在本案中作为证人出现,他们的证言被作为定案依据,而这些证言与客观情况是不符的。因而我们有理由相信,刘华所称的举报遭报复不是空穴来风。

二、暴力取证发生在平舆县纪委宣教中心

为什么会出现这么多虚假证言?证人作证的地点值得注意。本案大部分证人证言的制作,是在平舆县纪委宣教中心完成的。这个宣教中心,其实就是纪委的办案点,是一个可以讯问犯罪嫌疑人的地方。本次二审开庭中,多名出庭证人当庭证实,他们在平舆县纪委宣教中心,被以疲劳审讯、戴手铐、拷坐在老虎凳等逼做伪证,还有的被威胁关进铁笼子里。他们被迫做出了虚假证言。

法律规定,证人是有权自主选择作证地点的。《刑事诉讼法》第一百二十四条规定,“侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第七十七条明确规定,“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(二)询问地点不符合规定的”。

在本案中,证人大多在平舆县纪委接受询问,询问地点显然不合法。这种不合法的询问,足以导致证人受到一定的压力,作出与客观证据相反的虚假证言。这也说明,刘华反映的其遭到纪委人员打击报复,是有一定根据的。因为从案件管辖来说,纪委对本案是没有管辖权力的。

胡国献在做笔录开始,警察问:你今天为什么会来平舆县公安局刑警大队?胡国献回答:“是市纪委的工作人员通知我到平舆县纪委接受调查,市纪委的同志询问了有关情况之后,让我跟着平舆公安局的民警接受询问。”这说明,这名证人是有公职的,在接受警察询问之前,已经先被纪委约谈过了。

多名出庭证人当庭证实,他们屈于纪委的压力,被迫作出了与客观事实不符的虚假证言。一审判决严重依赖这些言词证据定案,是很危险的,很容易造成冤案。

三、侦查人员违法指证

除了上述证人证言与客观证据矛盾之外,本案还存在侦查机关指证的情形。譬如:在卷4第96页,警察问刘元:“在刘良家超市二楼,刘美红让刘迪指认刘雷打胡连英了并看到宋家宝在现场,让王红涛指认宋家宝打了刘好臣,让他们做伪证,当时你是否在场?”第96页,警察问:“从刘良家二楼下来之后,王洪涛和刘迪去派出所作伪证时候,是谁送他们两个去的?”

第35卷第56-57页,胡国献(2001年-2006年任平舆县信用社主任、理事长)笔录中,警察问:你对万金店信用社西南角那块地被人占用建了三间二层的门面房这事有什么认识?胡回答:“那块地就是信用社的土地,是信用社花钱买的地,是集体国有财产,不应该被人占用盖房子,那样就造成了信用社资产及国有资产流失。”这个证言就可以看出违法违规之处:第一,警察的这种取证方式属于违法指证,带着答案问问题;第二,这块地已经卖给刘华,胡国献不知情却依然说这是信用社资产、国有资产,证言与客观事实互相矛盾。

以上记如笔录的这些询问,足以看出办案人员存在指证行为,是带着结论在办案件,而不是去查明事实。这样的取证方法,显然无法还原事实真相,也是法律禁止的取证方法。

另外,在第5卷的73页,李拥军的询问笔录显示,李拥军一开始就跟警察说了,自己当晚不在打架现场,警察继续问李拥军,“那说说你听说的事。”警察还问:“刘美红为什么会出这个让宋家宝顶罪的主意?”李拥军答:“我想着,可能是宋家宝当时不够16岁,就是把人打伤,也不够罪,处理不了,所以就出了这个主意。”警察又问:“刘美红为什么能出这个主意?答:刘美红没上过大学,没学过法律,成天在窑厂干活,我估计应该是刘华的主意。”从这段证人证言来看,侦查人员对不在现场不了解案情的一个所谓的证人,依然穷追不舍,即便其不知情,也要让证人说他的感觉,一直得说到刘华才行。

以上这些证言内容,都属于猜测性、评论性证言,属于证人主观臆断的东西,而非对案件事实的证明。这种证言在法律上是无效的。

四、有组织地搞假申诉、假控告

李玉兰询问笔录中是文盲(第34卷第57页),笔录中称2002年因超生子女费问题被刘风军等村干部殴打,十六年后,2018年10月28日,突然字迹工整地写申诉材料控告刘华(第34卷第55页)。

2003年12月30日,平舆信用社和农业银行平舆支行签订买卖万金店营业所合同,认定刘华利用此机会,霸占金融机构用地,但是十五年之久不控告,直到2018年10月25日平舆县信用社突然开始写《控告状》,要求追究刘华等人刑事责任并赔偿损失(第35卷第1页)。

这些“被害人”、“被害单位”长达十几年之久不控告刘华,在十五六年之后的10月下旬,突然醒悟,开始控告刘华,其中文盲还突然能亲笔书写材料。这些反常情况足以说明,确实有人或单位,在不合常理地组织假证,目的就是为了陷害刘华,这也印证刘华所说,自己在2017年网上实名举报公安、纪委参与社保资金诈骗案后,遭到当地公安、纪委的联合打击报复,找很多证人做假证,陷害其及家人。

五、五十一名证人集体出具虚假证言

在卷证据有五十一份证人手写的情况说明,内容均为“为自身安全考虑,自愿都平舆县纪委宣教中心作证。”这些内容完全雷同的所谓证言,如出一辙。出具该说明的多名证人当庭向法庭证实,这个情况说明是平舆县纪委安排的,他们被迫按照平舆县纪委的要求,出具这个情况说明。对此,我们认为,第一,该五十一名证人的在卷证言不得作为定案依据;第二,相关参与暴力取证的人员已经涉嫌犯罪,应当移送有关部门立案查处。

六、应当严格审查证人证言真实性

关于证人证言的审查判断,法律规定是很清楚的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条规定,对证人证言应当着重审查以下内容:(七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形;(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。第七十五条规定,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用。

《刑事诉讼法》第五十五条规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

而本案中,一审判决所依据的大量言词证据,显然达不到相互印证、没有矛盾的标准;全案证据,对所认定事实也没有排除合理怀疑。一审判决,严重依赖大量的虚假言词证据,以至于造成错误的事实认定,造成错误的判决。

第九部分 举报遭报复的质疑需要认真对待

据刘华反映,本案是因其举报刘振等诈骗社保资金而遭到打击报复才有了本案。刘华在网上实名举报“地下人事局长造假帮数十人吃空饷,警方护驾”,被举报人刘振取保候审,案件空挂几年,后被移送审查起诉并判决三年十个月在监狱服刑,刘华还举报驻马店警方为刘振保驾护航,举报纪委人员,因此,刘华得罪了一些有权力的人。也正因为此,刘华被打击报复。辩护人发现,刘华反映的其被驻马店纪委报复的情况,在本案中有证据印证:

第一、驻马店市及平舆县纪委非法主导案件的侦查

第一次一审正卷第169页,《平舆县公安局关于刘华涉恶犯罪的情况汇报》记载,“该案由于案情重大,关系复杂,在上级领导高度重视下,在市纪委、县纪委的坚强领导和指挥下”。以上足以说明,驻马店市纪委和平舆县纪委非法介入了不属于其管辖的刘华一案。

第二,本案的一审判决受到了平舆县纪委的干扰

第一次一审正卷第118页,有一审审判长麻腾手写的《案件汇报追记记录》,其内容显示,本案在一审判决前,主审法官曾经向平舆县纪委书记李志娴汇报。这说明,平舆县法院未能依法独立行使审判权;平舆县地方领导违法违规干预司法活动。

第三,平舆县纪委违法违规深度介入本案多个环节

平舆县纪委不仅将大量证人违法带到其纪委办案点逼取不实证言,还违法干预涉刘华地块的土地使用权转让,违法指使平舆县水利局查处刘华窑厂(后被法院判决撤销),违法干预税务部门将刘华家族企业办成涉税犯罪。以上种种,均印证刘华所说的,驻马店市及平舆县纪委人员对他报复。

综上所述,本案事实不清,证据不足,请求法庭依法宣告刘华无罪。

辩护人:

北京观韬中茂南京律师事务所 仲若辛

二〇二〇年十二月十二日

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原文链接:仲若辛律师丨无罪辩护:刘华被控恶势力一案辩护词

本文关键词:无罪辩护,被控恶势力
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