2023年2月17日晚，受洪范法律与经济研究所所长王涌教授的邀请，我和清华大学法学院易延友教授、张磊律师、姚文乾律师一起参加了“刑事案件二审不开庭研讨”，以下是我对这个问题一点粗浅的认识，欢迎大家批评指正，共同研究探讨解决之道。

一、刑事二审不开庭的原因分析

从刑事实务的角度来说，我理解以下几种心理可能会导致二审不开庭：

（一）图省事

刑事案件与民事案件、行政案件相比，其开庭的难度更大。对比刑事诉讼法第二百三十四条第一款、民事诉讼法第一百六十九条第一款和行政诉讼法第八十六条关于二审开庭与否的规定就能发现，民事诉讼法、行政诉讼法对二审开庭的案件种类没有进行限制，但是刑事诉讼法明确圈定“下列案件……”应当开庭，这条规定直接表明不在这个范围内的案件，根本就不在开庭的考虑之列。从法条表述上就能看出，刑事案件二审开庭的范围更小。

之所以有这种区别，我认为跟刑事案件开庭的特殊性有关。司法人员也是人，也生活在现实的环境中，作出开庭的决定也就意味着资源的调用。越大越复杂的案件，需要调用的资源也越多。通常资源至少要涉及两方面，一是人，二是钱。以芜湖谢留卿案为例，二审庭前会议和开庭加起来用时近二个月，至少需要调用一二百人的法警轮流值庭，这些法警很大一部分来自芜湖下属的区县，仅每天在法院驻地附近的宾馆酒店住宿就是一项不小的预算外开支。如果二审不开庭，这笔钱就可以省下来。如果开庭，就得先考虑这笔钱如何解决，这是很现实的问题。现实问题不解决，法官不可能指挥得动全市的法警。

谢留卿案是因为检察院抗诉而不得不开庭，如果检察院不抗诉，仅仅是被告人上诉，我想开庭的可能性基本没有。

另外，如果二审不开庭，所有的工作都可以由承办法官一人去办，合议庭的法官只需要署名就行。但二审开庭就意味着，合议庭的署名法官也得和承办法官一起陪审到庭审结束。这对于待办案件堆积如山而时间又非常有限的法官来说，显然不是一个符合人性的选择。屁股决定脑袋，法官在这样的环境下也是趋利避害的，他当然会选择能不开庭就不开庭，能节省时间就尽量节省时间。虽然并不是所有的案件都会像谢留卿案一样动用那么多人、调用那么多资源，但是不开庭至少能节省一些时间，减少很多矛盾和冲突，效率因素应该是二审法官选择不开庭的一大动力。

（二）已有先入为主的定论

无论是一审法官还是二审法官，对案件的看法、结论很多时候都不是通过庭审形成的，而是通过开庭前的阅卷和审判经验形成的。虽然一审所有的案件都有开庭程序，但庭审走过场依然是一个严重的问题，所以高层提出了刑事庭审实质化的司法改革方向，要求证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。但方向是方向，实务是实务，正是因为实务偏离了正确的方向，所以才有改革的必要。庭审实质化被置于改革的中心本身就说明，庭审空心化已经非常严重。庭审空心化要面对的不是开不开庭的问题，而是开了庭可能也没用。若法官内心早有定论，已经形成先入为主的意见，开庭就很容易变成走过场。

一审法官走过场是因为程序就是这么规定的，哪怕判决已经写好，庭还是得开，刑诉法没有给一审案件留任何可以不开庭的后门。但二审案件就不一样了，刑诉法第二百三十四条第一款圈定了应当开庭的二审案件范围，而且其第一项和第四项存在巨大的解释空间和自由裁量权，相当于明确告诉二审法院，除了死刑案件和抗诉案件，开不开庭由你自行决定。刑事二审案件（一审非死刑，无抗诉），若二审法官通过阅卷，审查一审开庭笔录、辩护人意见等，已经形成内心确信，认为一审判决没有问题，打算维持，或者认为一审判决确有问题，打算改判或者发回重审，其当然没有必要再装模作样的走开庭程序，开完庭再出结果。在二审法官内心已经盘算好怎么处理这个案件的情况下，开庭对其来说就属于多此一举。律师对二审不开庭的强烈反对意见也多来自于这种逻辑上的倒推，既然二审法官连庭都不打算开了，那就说明他很可能要维持原判了。

（三）上诉权被轻视

中国的法院是呈金字塔形的，层级越高的法院数量越少，但是管辖的范围越大。比如，高院一个省只有一个，但是要对应辖区内少则几个、多则十几个中院的上诉案件。中院虽然没有基层院的一审案件数量多，但是要对应辖区内少则几个、多则十几个区县基层院的上诉案件。平均算下来，无论是基层院，还是中高院，一线员额法官的人均办案数量都不会很低。对于中院来说，其审理的一审案件和二审当中的抗诉案件都必须开庭，这两部分显然是中院法官必须要优先保障的。除此以外，有多少上诉案件能开庭就取决于还有多少开庭的指标。理论上所有的上诉案件都应当开庭，但实际上不可行，因为法官的时间已经被一审案件、抗诉案件等必须开庭的案件占去了一大部分，剩下的时间不可能保障所有的上诉案件都能开庭，所以只能挑开庭必要性更高的案件开庭。还是以芜湖谢留卿案为例，合议庭三名法官在法庭上坐了将近两个月，这也就意味着他们承办的其他案件在这段时间内是没有开庭可能性的，如果要在审限内结案，可行的方式只能是利用加班时间进行书面审。

在二审法官心目中，对所有的案件一定会有一个主次轻重的排序，排第一的肯定是一审的重罪案件，其次才是基层院抗诉的案件，单纯的上诉案件只能排到最后。这种潜意识里对上诉案件往后排，是因为刑诉法赋予了二审法官过大的自由裁量权。一旦这种权力被滥用，二审终审就可能变成事实上的一审终审。

二、刑事二审不开庭的危害

（一）对司法公信力的侵蚀

公信力是司法的生命线，当司法失去公信力的时候，其已经失去了存在的价值和意义。大众对两审终审制的理解，显然是指两次审判，两审都开庭，无论有多少客观原因，无论有多么不得已，被告人有权获得公正司法的责任不在被告人自身而在法院，法院不能以牺牲被告人权利和司法公正为代价换取自己的方便。公正和效率确实会存在冲突，但公正必须放在效率前面，否则有损公正的效率侵蚀的是司法公信力。司法公信力受损，直接的受害人就是法官。案结事未了，大量的刑事申诉，本身就说明刑事司法公信力有待提高，如果再把二审变成书面审，只会使有限的刑事司法公信力进一步降低，导致更多的申诉信访。

（二）对审判公开原则的破坏

审判应当没有秘密，其核心要义在于公开，只有公开才能让更多的人参与和监督，只有公开才能增强公信。书面审事实上属于秘密审判，所谓的审判只是二审法院单方面的决定，缺少有效的沟通交流，选择这种书面审的做法，刑事被告人确实别无选择，无可奈何，但想通过这种方式实现公平公正是完全不可能的。即使客观上实体结果是公平的，上诉人也不会接受，因为结果不是以一种让人看得见的方式产生的。从实体公平的角度来说，产生一个公平的结果可以有很多种方式，司法只是其中一种，而且还是一种成本高、效率低的方式，但这种方式有一个优势，就是其特别强调公开透明，其通过严谨的程序保障机会的均等。司法没有办法让每一个当事人都胜诉，但司法确实可以让每一个当事人都感受到公平正义，如何感受到？唯一的办法只能是充分的程序参与和程序保障。如果放弃了程序，司法就失去了其灵魂和生命力，就和其他纠纷解决方式没有区别了，那还要司法干什么呢？如果把公开审判变成秘密审判，不要说与案件没有直接关系的人民的参与和监督了，连二审案件当事人、律师的参与和监督都做不到，司法如何赢得尊重？

（三）对被告人辩护权的侵害

辩护权是被告人最重要的权利，如果二审不开庭，被告人的辩护权事实上是无法得到保障的。首先，辩护不是一种书面行为，而是一种言词行为。言词行为除了传递文字信息以外，一定还包含有表情、语气、眼神、动作等情态信息。如果只看文字，是感受不到语言、表情、动作和情绪的，而后者在言词表达中显然更重要。这就是为什么大家要去看郭德纲的相声表演，而不是看郭德纲相声的文字记录。审判之所以应当开庭，也是因为要贯彻言词原则。二审法院所谓保障刑事上诉人的辩护权，通常就是要求律师提交书面辩护意见，这直接违反了辩护要通过言词进行的基本要求。其次，辩护不是一种单方行为，而是一种互动行为。因为辩护当中的“护”，体现的是一种防守。有进攻，才有防守，进攻和防守就是一种互动。律师辩护的直接对象是检察官，可二审不开庭，就没检察官什么事，律师只能和自己的假想敌进行论辩，这种假想出来的辩护和庭审实质化所要保障的辩护权显然不可同日而语。

三、如何应对刑事二审不开庭

研究刑事二审不开庭问题，核心目的在于如何破解这一难题。我认为通过分析刑事二审不开庭的原因，可以考虑以下几点：

一是最高人民法院应当对刑诉法第二百三十四条第一款第一项的规定通过司法解释或者刑事政策的形式进行必要的明确，不能赋予二审法官超大的自由裁量权。最高院至少应当明确刑事二审“以开庭为原则，以不开庭为例外”的基本政策导向，而不是相反。应当把二审开庭率作为对二审法院考核的基本指标。

二是进一步贯彻落实庭审实质化的各项要求，以实质化的庭审提升司法公信力。二审不开庭是因为二审法官有不开庭的选择权，如果一审法官也有这种选择权，一定也会有很多案件会不开庭，比如认罪认罚的案件、醉驾的案件、判刑在一年以下的案件、判处缓刑的案件，都可能因为被告人能接受最终的结果，法官会认为开庭没有必要而不开庭。所以，要不要开庭，不能以被告人或者法官认为有没有必要为标准，而应当以是否有助于提升司法公信力为标准。只要是从提升司法公信力的角度出发考虑问题，绝大多数情况下法官都会考虑将审判放在阳光下进行。

三是将法官的职业保障和被告人的程序性权利保障挂钩。法官无法保障所有的当事人都对判决结果完全满意，这是不可能做到的。诉讼是零和博弈，有赢就必然有输，不可能双赢。但是法官可以做到让所有的当事人都对程序保障完全满意，比如被告人要求证人、警察出庭，要和证人、警察对质；要求调取讯问的同步录音录像，排除非法证据；庭审要求保障自己充分的发言时间；上诉后要求进行开庭审理等等。如果被告人所有的程序性权利都得到了充分的保障，审判是在阳光下进行，判决书进行了充分的说理，我想对司法的不满会减少很多，但这需要从制度激励上建立对法官的正向引导。这方面可以对比的是仲裁，仲裁虽然是一裁终局，也没有二裁，但对仲裁不服的实际上很少，因为仲裁在程序上能充分保障各方的权利，所以无论结果如何一般都不会引发败诉一方的不满，除非存在重大的程序性问题。仲裁之所以能如此，是因为仲裁委之间和仲裁员之间也存在竞争，专业度高、裁决公正的仲裁委和仲裁员会有更好的收入，激励机制确实起到了非常重要的作用。司法激励机制的核心也应当是生产公正，同时让法官获得较好的职业保障。

（作者赵军，北京市维泰律师事务所律师）