作者：张建伟 清华大学法学院教授 中国刑事诉讼法学研究会副会长

文章来源：《南方周末》2023年10月4日

【2023年9月14日，河北新乐市新乐宾馆一楼，有房间的四面墙壁均为软包墙。被“指居”者暴钦瑞父亲称，他们曾在这里被监视居住。《南方周末》图 】

指定居所监视居住（以下简称“指居”），是一项刑事强制措施。近来，一起不幸事件与这一强制措施联系在一起，让人们重新思考这一制度：

2022年7月7日凌晨，警方将33岁的暴钦瑞从他居住的石家庄裕华区家中带走，不久，他的妻子被告知暴钦瑞在新乐市（石家庄代管县级市）被指居，涉嫌的罪名是寻衅滋事。“指居”13天后，暴钦瑞过世。（详见南方周末App9月19日报道《被“指居”者离世，公安称其余同案人员“不应当追求刑责”》）

这里且将暴钦瑞的死因放在一边，将焦点放在暴钦瑞经历的指居——这一刑事强制措施，到底是如何进行的，以及应当是怎样运作，值得重新审视。

监视居住，一分为二

我国1979年刑事诉讼法规定了五种强制措施——拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，迄今既没有增加一个，也没有减少一个。

监视居住，原本是其中较为温和的一种，起初不属于“羁押措施”。

1979年刑事诉讼法第38条第二款规定的监视居住很简单，“被监视居住的被告人不得离开指定的区域。监视居住由当地公安派出所执行，或者由委托的人民公社、被告人所在单位执行。”那时的嫌疑人、被告人统称为“被告人”，监视居住措施没有就居住的“居所”作出区分。从这一措施的适用看，监视居住是一种非羁押措施，嫌疑人、被告人的活动范围虽然受到限制，但没有剥夺其人身自由。

1996年，修改刑事诉讼法之时，监视居住措施从限制人身自由的监视居住中分离出一个“指居”，用于“没有固定住处的” 嫌疑人、被告人，要求嫌疑人、被告人“未经批准不得离开指定的居所”，将其人身自由的范围窄化为“指定的居所”。

从法律条文的语意上看，“未经批准不得离开”是对被“指居”人的约束，嫌疑人、被告人的人身自由度尚有“离开”指定的居所的可能性，也就是没有被完全剥夺，大概属于一种“软禁”。然而，实践情况是，被“指居”不再是“监视居住”本来的含义，变成了一种羁押，只不过不同于拘留、逮捕那样羁押于看守所而已。

到了2012年，刑事诉讼法再修改，取保候审与监视居住的条件分化，符合逮捕条件以及法定情形的才能监视居住，该法第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、离开恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院及公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”

至此，立法中默许了将指定居所监视居住作为一种羁押措施的实践做法，监视居住的适用条件上向逮捕条件靠拢，也可以窥见这一隐意。

监视居住就是这样由一个非羁押措施以“指居”变成了羁押措施，被“指居”的嫌疑人、被告人被剥夺人身自由。不但如此，监视居住的地方，同时变成了讯问场所。

变成临时“办案场所”

刑事诉讼法第73条规定的“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，可没禁止将指定监视居住的居所变成临时的“办案场所”。事实上，监视居住的措施，因指定居所，变成了获取口供的一种侦查措施。

这种羁押与讯问并用的措施，对于办案机关来说，在指定的居所进行的讯问，受到的外在制约很少，讯问过程有利于办案人员施加控制和调节。

在一个看守所外密闭空间中进行讯问，犯罪嫌疑人、被告人的权利要想不受到侵犯，除非乖乖就范，自来水式提供办案人员期待的口供；或者办案人员谨遵讯问规范，自觉克制非法取证的惯性与冲动。在犯罪嫌疑人、被告人不驯顺、不积极配合的情况下，刑讯逼供、体罚虐待等就很容易发生。

由于“指居”的处所同时又是临时“办案场所”，审前阶段的办案人员同时成了看守人员，因此，排除外界干扰，就成了必然的选择。不但被这类监视居住的人之近亲属不被允许与之会见，就连律师也不能与之会见，他们甚至无法获知犯罪嫌疑人、被告人被指定的居所在哪里。

辩护律师抱怨的被指居者的律师权利甚至不如犯罪嫌疑人、被告人被关在看守所时的律师权利，就是因为犯罪嫌疑人、被告人在看守所尚能与律师会见，在监视居住中反而不能会见，形成一种明显不合比例原则的现实情况。

值得注意的是，审前程序中不告知被指居者近亲属其指定的处所，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第161条第二款作出了告知当事人的近亲属指居的原因和处所的规定。这是因为案件经侦查和审查起诉，已无须对被告人进行庭外取供，因此，采取的强制措施的细节也发生了变化，没有取供功能的指居，无疑更靠近监视居住的本质。

应当回归非羁押本质

依名责实，如果“指居”仍然属于“监视居住”措施，就应该与羁押措施有着本质的不同，而不仅仅是羁押场所这种形式意义的不同。也就是说，被监视居住的人，应有一定的人身自由，如果完全剥夺了这种自由，就是羁押措施而非监视居住措施了。

尽管从刑事诉讼法规定本身看不出什么，但是实际办案中的确让指定居所监视居住丧失了监视居住的本质，成了羁押措施。我国民国时期刑事诉讼法已经有了“监视住居”，这一措施是作为羁押的替代性措施，或者称为解除羁押的措施而存在。当下的监视居住与之词序有点差别，但是这一措施的性质原本是一样的。将监视居住混同于羁押措施，尽管有羁押场所的不同，仍然属于刑事司法制度设计的缺陷或者司法实践中逾越法律界限的行为。

人身自由是仅次于生命权、健康权的基本人权，得到宪法庄严承诺予以保障。人身自由不是绝对的，作为社会防卫的需要、诉讼与证据之保全的需要、对于被追诉人之人身保全的需要以及作为刑罚措施，对于人身自由可以加以限制或者剥夺。

但是，剥夺人身自由——无论作为社会防卫措施、诉讼保障措施还是刑罚手段，都需要经过法律正当程序，那就是由司法机关加以决定，这引申出监禁权的司法垄断性和不可让渡性，非司法机关不得基于上述目的剥夺人身自由。

值得注意的是，宪法中规定作为保障性措施的剥夺人身自由是以“逮捕”一词出现的。宪法中的“逮捕”不能理解为刑事诉讼诸种强制措施中的逮捕，应当作广义理解，即凡是有逮捕实质，无论出自何种名目，统统视为宪法中的“逮捕”，都要按宪法规定的限制条件执行——人民检察院批准或者决定以及人民法院决定。

我国作为保障性措施的剥夺人身自由，忽视了宪法中“逮捕”的广义性，在逮捕之外，多设有与逮捕有相同实质只是不以逮捕名义出现的人身自由剥夺措施，造成对人身自由的宪法保障在实践中变得不周延。指居就是不挂“逮捕”名目、不在羁押场所关押而与逮捕有着相同实质的羁押措施。

暴钦瑞之死，给我们审视监视居住羁押化的机会，让我们思考：应当将监视居住回归其非羁押本质，避免其实质与羁押措施混同。