新的《最高人民法院 最高人民检察院公安部 司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》已经于2023年12月13日颁布并于2023年28日生效。该意见最引人关注的变化大概是刑法学界和实务界争议已久的醉驾是否一律入刑或者说醉驾是否可以但书出罪的话题终于通过司法解释予以定论，即醉驾并非一律入刑，尤其是醉驾但血液酒精含量不满150毫克/100毫升且不具有该意见规定的从重处罚情节的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，也就是根据刑法第十三条但书条款不以犯罪论处。这场持续了十余年的争议，最终最高法以往的主流意见似乎占了上风。

      这一修改变化，主要是在于近年来醉驾犯罪已然盖过盗窃成为刑法中的案发数量最多的罪名，一些醉驾但没有发生危害结果的情况也被定罪从而影响犯罪人及其儿孙，众多学者和司法实务界对此颇有微词不断呼吁提高入罪门槛甚至废除该罪名。但目前这种修改变化，明显地为司法实践中办案人员见人下菜选择性司法留下较大余地。酒后开车从来就不是一项不可剥夺的公民私权利，而是一种对公共安全构成威胁的莽撞冒险行为，醉驾入刑本身就是要从源头遏制风险和减少甚至杜绝造成公共危险的行为，可谓防患于未然，“开车不喝酒，酒后不开车”这样一种健全的生活方式和社会观念的形成本来就需要时日，结果偏偏在关键时刻给放了气，可谓功亏一篑。一旦选择性司法盛行和侥幸心理驱使的醉驾酿成的恶性交通事故再次抬头引发舆情，可能当初鼓吹废除醉驾入刑的学者们又要挨骂了。醉驾入刑虽然在当时遭到了部分学者的反对，但好歹与国际主流立法趋势一致，也和私家车逐年剧增以及酒驾之风盛行的国情基本相符。现如今一些国家和地区在进一步严惩醉驾的时候，司法机关偏偏要妇人之仁来拆解压缩醉驾打击范围，效果会怎么样后面会逐步呈现和验证。其实真该动手术的是轻罪的法外随附后果（比如醉驾前科可能连累儿孙考公入伍政审等），或设立无危害后果或严重具体危险的醉驾初犯免责，而不是动摇醉驾的入罪标准影响公民的规范意识的培养和裁判规范自身的安定性，这一修改变化有点“头痛医脚”的感觉。

     已经达到犯罪成立的某一罪量标准或立案追诉标准是否还可以考量其他情节进行综合评价以后根据但书条款再次出罪的争议一直持续，最高法此前的相关司法解释对这一问题也一直处在摇摆不定之中，本文暂不深究。但即便执行新的意见也存在以下逻辑上的问题，可能也把司法解释起草过程中的一些分歧间接体现出来了。

逻辑问题一：醉驾犯罪的基准犯事实上可能不明或缺乏

      醉驾犯罪的基准犯即刚好入罪没有从重处罚情节的裸罪形态或犯罪起点，类似于打车的起步价。根据以往的规定，血液酒精含量达到80毫克/100毫升即入罪，可以将这一标准视为醉驾犯罪的基准犯，新的意见第四条似乎也重申了这一标准。但是结合意见第四条、第十条、第十二条、第十三条、第十四条的规定来看，可以逐一得出如下结论：1.新意见一方面似乎重申了80毫克为醉驾标准，达到80毫克则具有入罪可能，但并不必然入罪和作为基准犯；2.达到80毫克且有第十条规定的严重情节的，从重处罚（一般也就不可能根据意见第十三条定罪免处了）；3.80毫克-150毫克之间且无从重处罚情节的，可以但书出罪；4.150毫克以上的，基本上一律入罪；5.180毫克以上的不得缓刑；6.几者相对比，却发现该意见中刚好欠缺了醉驾入罪的基准犯，即刚好入罪又不需从重处罚的起步形态，因为刚好达到80毫克不足150毫克又没有从重情节的情形被但书条款出罪了。也就是80-150毫克之间的嫌疑人，要么但书出罪，要么从重处罚了，就是没有既不出罪也不从重处罚的基准犯形态。将150毫克且无从重情节作为新的醉驾标准和基准犯明显和第四条自相矛盾，而且无法合理解释第十条规定的达到80毫克且有严重情节的，从重处罚；7.意见第十三条是在嫌疑人不符合意见第十二条可以但书出罪的条件的情况下，再次给嫌疑人宽恕机会，据此有可能定罪免处；8.第十三条定罪免处的范围又是针对哪些人？根据前面排除法和结论，大概只剩下150-180毫克之间且无从重处罚情节的那一部分酒量大、运气也好的人了。

逻辑问题二：第十条、第十二条、第十四条个别款项如何协调的问题

      根据意见第十二条的规定，嫌疑人血液酒精含量在80毫克-150毫克之间且无从重处罚情节的，可以但书出罪。假设一名嫌疑人三年前醉驾，血液酒精含量在80毫克-150毫克之间且无意见第十条从重处罚情节，按照意见是可以但书出罪的，但可能会被行政处罚。前次醉驾三年后（第二至第五年期间的时点都有这个问题）该嫌疑人再度醉驾，同样血液酒精含量也是在80毫克-150毫克之间且无第十条第十三项以外的从重处罚情节，这种情况刚好也不符合意见第十条第十三项规定的从重情节，因此该嫌疑人似乎可以根据意见第十二条再度但书出罪。

      而根据意见第十四条第八项的规定，五年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的不得缓刑，即体现了五年内有酒驾或醉驾查处前科者再次醉驾从重且不得缓刑的精神。由此，对上述的醉驾嫌疑人该如何定性处罚，办案人员可能会产生纠结：到底该但书出罪，还是入罪且要判处实刑？可见，意见第十条第十三项与意见第十四条第八项之间的协调衔接是处理得不太理想的。

      当然，好在意见第十条还有第十五项的兜底条款，可以据此将嫌疑人入罪且从重处罚并判处实刑，这样勉强实现了三个条文之间的协调。只是辩护人还是可以根据意见第十条第十三项的表述主张不应该把嫌疑人的这种情况再次纳入兜底条款打击范围中，因为该第十三项的表述事实上已经把超过二年的酒驾查处前科排除在需要从重处罚的情形之外了，这种辩护还是很有说服力的。办案人员如果谨慎运用这种兜底条款或有其他考虑，将嫌疑人再次出罪也是可以的。这就为司法实践中对前述举例的情形进行选择性司法留下了较大的空间。（本文作者：邓定远，来源于公众号：刑法内外）