旁听未遂

元月末，我在浙江金华出差，恰逢有一天半的空闲，听说车程相距一个半小时的嘉兴平湖市（嘉兴代管县级市）法院有一案件正在开庭，遂赶去学习。根据这几年的经验，现场旁听优秀律师的庭审和站在巨人肩膀上的效果是一样的，可以立刻提升好几成功力。

富庶的平湖是一座浙北小城，该市的外宣中以李叔同故里自居，市里也多有以大师命名的建筑。但自称“平湖后生”的弘一法师却并非生于斯长于斯。平湖倒是有一位土生土长，不得不说的历史名人——深受明嘉靖帝宠溺的锦衣卫指挥使陆炳，此人被《明世宗实录》等史书评价为“雄黠多智，沉鸷健武”，可见是一个阴森可怖但又毁誉参半的人物。

1月30号下午赶到平湖，本想去法院听一下精彩的尾声，不料庭审已提前结束了，起了个大早也没赶上晚集。

庭审情况

据说，在1月29日的第一天庭审中，被指控涉嫌非国家工作人员受贿、职务侵占的被告之一，浙江省上市公司“合盛硅业” （股票代码：SH603260）原总经理方红承向合议庭提出管辖异议，要求将案件移送其他法院审理，并称本案系“被害人”合盛硅业公司董事长罗立国以将上市公司搬离嘉兴相要挟，迫使市领导对公安机关作出“妥善处理合盛硅业公司纠纷，确保企业安心在嘉兴发展”的批示，导致本案从公安机关起初的不立案，到立案审查后认为并无犯罪事实而撤案，又因领导批示而重新立案侦查并移送审查起诉的曲折过程。

禁止领导干部非法干预司法案件

由于并未看过案卷材料，无法确认方红承所述信息的真实性。但领导干部违规干预司法活动是被明令禁止的行为。

为贯彻落实中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，防止违规干预司法活动，保障独立公正司法，中办、国办、中央政法委以及五部委（即最高法、最高检、公安部、国安部和司法部）先后出台了“三个规定。即：《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》，简称为“三个规定”。

01规定一：《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》。

适用范围：在中共各级机关、人大机关、 行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、军事机关以及公司、企业、事业单位、社会团体中具有国家工作人员身份的领导干部。

违规行为：1．在线索核查、立案、侦查、审查起诉、审判、执行等环节为案件当事人请托说情的；2.要求办案人员或办案单位负责人私下会见案件当事人或其辩护人、诉讼代理人、近亲属以及其他与案件有利害关系的人的;3.授意、纵容身边工作人员或者亲属为案件当事人请托说情的;4.为了地方利益或者部门利益，以听取汇报、开协调会、发文件等形式，超越职权对案件处理提出倾向性意见或者具体要求的;5.其他违法干预司法活动、妨碍司法公正的行为。

02规定二:《 司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》（略）

03规定三: 《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》（略）

上述规定出台伊始，各地司法机关曾大张旗鼓地予以宣传报道，甚至现在有些公检法机关的电话还以此内容作为铃声。但这些规定是否真正得到了落实，领导干部违法、不当干预司法活动的现象是否得到遏制，从近期被曝出的河北省迁西县退休干部马树山举报县委书记案、河南省鹤壁市民张某全举报纪委干部，消息发布40分钟后被抓捕，报捕后检察院48小时内批捕等案来看，禁止领导干部干预司法案件的效果并不明显。

如果方红承在法庭上所述为实，那么对本案作出批示的市领导就违反了上述规定一中的第四条，构成超越职权对案件处理提出倾向性意见或者具体要求。《刑事诉讼法》第一百一十二条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。公安机关对于刑事控告进行审查的唯一标准是有无犯罪事实，而不应当根据领导的批示不应当立案而立案，或者应当立案而不立案。

防止违规干预司法活动三规定无疑是将权力关进笼子的一个重要举措，而且，规定要求公安机关、司法机关工作人员针对领导干部违规干预司法的言行,应第一时间严词拒绝,同时也要做好全面、如实记录和及时报告工作。不记录或者不如实记录领导干部干预司法活动、插手具体案件处理情况,以及司法机关内部人员过问案件情况的,予以警告、通报批评,两次以上不记录或者不如实记录的,按照相应规定,给予纪律处分。诚如方言，则不仅作出批示的市领导业已违法，对领导批示未作登记、汇报处理的公安机关、司法机关工作人员应受到纪律处分。

侦查人员参加本案旁听

据称，在1月29日的庭审中，被告人方红承、方红兴当庭陈述侦查人员在讯问中对其进行威逼利诱，并要求合议庭调取同步录音录像以排除非法证据，合议庭称已无法调取（具体原因不详）。就在方红承回答完法庭的某项讯问转头的瞬间，他赫然发现曾对其进行讯问的一侦查人员就屁股端端地坐在法庭第一排，气定神闲地在旁听庭审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第二百六十五条规定:“证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理”。

根据这一条文的文义解释，侦查人员无论是否出庭作证或发表意见，均应当禁止其参与旁听本案的庭审。因为上述人员旁听庭审，会严重影响案件的公平审理。一方面，比如本案中，被告人方红承声称讯问时曾遭到侦查人员的威逼利诱，侦查人员又当场听到了被告人的揭发，就有可能产生被告人在庭审后遭到打击报复的后果。

另一方面，倘若被告人及辩护人在庭审中提出非法证据排除，而该侦查人员又是非法证据的可能制造者，那么该侦查人员此时的身份就转变为排非程序中的被审查者——他与非法证据的裁判结果形成直接的利害关系，为了避免产生自己被审查的不利后果，他们就有可能在庭后亲自或者授意其同伴隐匿、改变或者销毁非法证据或其线索。

再有，随着庭审过程的展开，在后续的诉讼程序中，合议庭或者控辩双方都有可能要求侦查人员出庭作证，如果后期被要求出庭作证的侦查人员旁听了前期的法庭审理，其证言就有刻意回避真相或者改变事实的可能，其证言就会失去客观公正性，这些情形显然都是严重影响案件公平审理的。

平湖法院对本案的旁听采取了极其严格的措施：每天限定5个名额，提前报送名单进行审核，现场核实身份信息等。据说，有位辩方提供的旁听人员因为戴着帽子，被法院工作人员以不符合着装礼仪为由拒绝入内。那么，在如此严格的防控措施下，法律明确不得旁听的本案侦查人员是如何通过审核，进入法庭并理直气壮地坐在第一排的呢。

被告人方红承及辩护人发现侦查人员在座旁听后立即提出抗议，要求合议庭审查该疑似侦查人员的身份，公诉人也同意应当首先查清其身份再做相应处理。该旁听人员被方红承大声质问后机械地站立起来，神情紧张地承认自己确是参与讯问的嘉兴市公安局港区分局侦查员，辩护人也在讯问笔录中找到了他的签名。

审判长尴尬地解释说：“开庭前，合议庭通知了嘉兴市港区政府（驻地在平湖市），政府组织几位“港区群众代表”前来旁听，合议庭并不知道有讯问过被告人的侦查人员混杂在“群众代表”中参加了庭审。辩护律师质问审判长“贵院是否所有的案件都有邀请群众旁听的传统，还是专为本案量身定做？”审判长不能作答。

尽管法律对侦查人员不得旁听自己所侦查案件庭审的规定如此明确，但审判长却辩解到：庭审尚未进入法庭调查阶段，侦查人员旁听并不违法，不会影响案件的公正审理。又称：“我们认为，不出庭作证的侦查人员是可以参加旁听的”。辩护律师不得不冲天一怒：“你们不仅是对法律进行限缩性解释，而且还自己创造法律！”

在被告人的强烈反对下，合议庭不得不宣布暂时休庭，下次开庭时间待定。作为一名辩护律师，我以前总认为，刑事案件的庭审，是控辩审三方的华山论剑，大家各自拿出平生所学，兵来将挡水来土掩，彼此以事实为根据，以法律为准绳，从程序法到实体法进行攻防较量，对是否存在犯罪事实，在案证据是否确实充分，以及法律适用等问题进行你来我往的控诉辩驳，大家公平比拼，都依法据理力争，看最终谁能获得“九阴真经”。

但是经过多年所见所闻的辩护被按在地上摩擦，终于发现，自己还是太傻太天真，原来华山论剑不用剑，更多的现实是，控审双方联手（有时是侦控审三方），逐步压缩辩护空间，大有逐步将辩方逐下华山之势。各司法机关充分发挥主观能动性，秉持功夫在诗外、功夫在法外的原则，不断研发庭审新产品，诸如弃用大法庭偏爱小法庭，用人大代表、政协委员或司法机关及律协工作人员坐满法庭，对这些和案件毫不相干的人进行现场法制教育，限制和案件休戚与共的被告人家属旁听人数，以此“践行”司法公开、审判公开制度；用法援律师替代委托律师，以保障庭审顺利推进，保证完成既定任务。

在这种你追我赶、推陈出新的态势下，各地司法机关不断推出新发明、新创造，并且推而广之，去年广西来宾中院要求辩护律师不许带电脑进法庭，以锻炼辩护人过目不忘的能力，现在浙江平湖法院又允许侦查人员旁听庭审。

最高司法机关是否设立一个“庭审活动创新”奖，鼓励各级部门把精力放在发明创造庭审新手段和自我解释法律上，让刑事诉讼法在下一次修改之前变得面目全非！近年来，被告席上坐着的已不单单是民营企业家和普通民众，也有司法机关的人马甚至不乏首长，今日埋头研发“庭审新产品”的衮衮诸公们，真的确信下面坐着的永远是别人，不会演绎出请君入瓮的故事吗？

1月14日至15日，最高法院张首席在全国高级法院院长会议上强调“要对标党和人民群众的更高要求、中国式现代化提出的更高标准，以理念上的“能动司法”和工作上的“提质增效”双管齐下，始终牢牢坚持党对司法工作的绝对领导，紧扣推进中国式现代化能动履职”。

鄙人才薄学陋，尚未领悟张首席高屋建瓴，博大精深的“能动司法”的内核是什么。如果各地司法机关继续搞庭审创新，将司法的落脚点放在能动而不是公平公正上，那么司法的公信力将如何体现，人民群众的切身利益将如何保障，在司法能动和公平正义之间是否能够建立一种动态平衡，我们拭目以待。

（文章作者，宋久江，北京市中闻律师所执业律师，平湖法院旁听未遂律师）