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刑事打击盗版音像制品经营者的法律思考
作者:李晓勇 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010/1/4 2:23:43

    自2003年文化部提出“把盗版者送上法庭”以来,全国各地积极运用《刑法》这一武器,按照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《高法解释》)和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《两高司法解释》)的相关规定,加大了向公安机关移送案件的力度,部分地区司法机关依法审理宣判了一批案件,将盗版经营者送进了监狱,大大增加盗版经营者的犯罪风险,极大地震慑了盗版分子。但从目前全国各地的情况看,各地司法机关对盗版经营行为的认定并不一致,发展非常不平衡。北京市几年来审理了100多个经营盗版音像制品案件,将大部分违法经营者送进了监狱。广东省每年收缴的盗版音像制品近一亿张,被送上法庭的盗版音像制品经营者却为数不多,客观上造成了全国范围内司法审理极不一致的现象,违背了公平、公正原则,亵渎了法律的尊严。本文试图对打击盗版音像制品经营者适用刑罚情况进行系统的分析梳理,以求教于方家。

    一、盗版音像制品经营者适用刑罚情况

    从目前《刑法》相关规定看,打击盗版音像制品经营者可适用的法律条款有:

    (一)侵犯著作权罪

《刑法》第217条规定:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

①未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

②未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的。

《刑法》规定,构成侵犯著作权罪必须达到三个条件,即“以营利为目的”、“侵犯他人著作权”和“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。对此,《两高司法解释》作出了规定:

①以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;违法所得数额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”。

②非法经营数额五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的属于“有其他严重情节”。

③非法经营数额在二十五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在5000张(份)以上的属于“有其他特别严重情节”。

     (二)销售侵权复制品罪

    《刑法》第218条规定:以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

所谓“侵权复制品”,即《刑法》第217条规定的未经著作权人许可,非法复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品;或者是未经录音、录像制作者许可,非法复制发行的录音录像。《两高司法解释》第6条规定,违法所得数额在10万元以上,属于违法所得数额巨大,应以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

    (三)非法经营罪 

    《刑法》第225条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  ①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

     ②其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    《音像制品管理条例》(以下称《条例》)第5条规定,国家对进口、批发、零售、出租音像制品,实行许可制度;未经许可,任何单位和个人不得从事音像制品进口、批发、零售、出租等活动。由此可知,音像制品是国家特许经营的特殊商品,从事音像制品经营活动的主体,必须经政府行政主管部门按规定程序批准,否则即为非法。《条例》第39条明确规定,未经批准,擅自设立音像制品进口、批发、零售、出租、放映单位,擅自从事音像制品进口、批发 、零售、出租、放映经营活动的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由工商行政管理部门依照法定职权予以取缔,并予以行政处罚。《条例》第45条规定,音像制品批发、零售、出租、放映单位不能经营非音像出版社出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品;不能经营未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品。

    《高法解释》第11条规定:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第15条规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。无论是经营主体非法,还是经营非法音像制品,均可依照《刑法》第225条进行处罚。

    按照《高法解释》,个人或单位构成非法经营罪分为两档:①个人违法经营数额在五万元至十万元以上,违法所得数额在二万元至三万元以上,经营音像制品、电子出版物五百张(盒)以上,单位违法经营数额在十五万元至三十万元以上,违法所得数额在五万元至十万元以上,经营音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上,属于非法经营行为“情节严重”。②个人违法经营数额在十五万元至三十万元以上,违法所得数额在五万元至十万元以上,经营音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上,单位违法经营数额在五十万元至一百万元以上,违法所得数额在十五万至三十万元以上,经营音像制品、电子出版物五千张(盒)以上,属于非法经营行为“情节特别严重”。

 

    二、三种适用刑罚情况分析

    由以上可知,刑事打击盗版音像制品经营者可适用三种罪名,其最低起刑点和刑罚标准分别是:

 




















罪名

最低起刑点

刑罚标准

侵犯著作权罪

非法经营数额5万元或

侵权音像复制品1000张

3年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金

最高可判7年有期徒刑并处罚金

销售侵权复制品罪

违法所得10万元

3年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金

非法经营罪

个人非法经营数额5万元或

非法音像制品500张。

单位非法经营数额15万元或

非法音像制品1500张

5年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金

最高可判15年有期徒刑并处没收财产

 

    从犯罪构成看,侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪除在客体和客观方面存在一定区别外,在犯罪主体及主观方面基本一致。侵犯著作权罪侵犯的客体是著作权人的著作权及国家对著作权的管理制度。销售侵权复制品罪侵犯的客体是著作人的著作权,以及国家对文化市场的管理秩序。非法经营罪侵犯的客体是国家对工商市场的管理活动和管理制度,即市场秩序。在犯罪主体上都是个人或单位,主观方面都是以营利为目的。

    但在很多现实情况下,侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪还存在竞合和牵连关系。

《高法解释》第3条规定,刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行音像等作品的行为。“发行”的具体涵义目前可参照新闻出版总署《出版物市场管理规定》中对发行的定义,即“发行,包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”

    因此,在行为人实施销售盗版音像制品行为的情况下,其行为可能同时触犯侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪。如果适用侵犯著作权罪,其起刑点必须达到非法经营额5万元以上或销售盗版音像制品数量合计1000张以上。如果适用非法经营罪,其起刑点必须达到个人违法经营额5万元以上,经营音像制品数量500张以上;单位违法经营额15万元以上,经营音像制品数量1500张以上;如果适用销售侵权复制品罪,其起刑点必须达到违法所得10万元以上。显然,销售侵权复制品罪的起刑点最高,而且违法所得金额难以确定,现实中操作极难。如果适用侵犯著作权罪,则必须有权利人举证行为人行为侵犯了他们的著作权,可是在实践中盗版音像制品种类节目繁多,权利人遍布海内外,再加上我国尚未建立起完善的权利人代理体系,举证非常困难,操作性较差。如果适用非法经营罪,起刑点比较容易达到,而且操作性强,打击力度大。文化、新闻出版部门有鉴定“非法出版物”的权力,这个取证能力对打击盗版音像制品经营者有着极为重要的意义。合法经营者经营非法音像制品,可以按照《高法解释》第11条的规定,由鉴定机构出具鉴定书,适用非法经营罪处罚。对于没有证照的非法经营者,则可以直接按照《高法解释》第15条的规定,适用非法经营罪处罚。上海、北京、深圳、浙江等地正是适用非法经营罪严厉打击了一批盗版音像制品经营者,取得了良好的社会反响。

    当行为人实施除销售以外的出版、印刷、复制、发行盗版音像制品行为时,其行为可能同时触犯了侵犯著作权罪和非法经营罪。《中华人民共和国著作权法》第五十二条规定:复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。国家版权局办公室《关于对彩翎音像制作有限公司复制的音像制品鉴定意见的复函》(权办[96]60号)的精神,“音像复制单位复制音像制品,凡不能提供著作权授权书或者委托书的,均应视为侵权盗版”。因此,如果出版复制单位不能提供版权证明,则可将其视为未经著作权人许可,适用侵犯著作权罪定罪处罚。当然,如果音像鉴定部门认定盗版音像制品为《高法解释》第11条的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”,也可适用非法经营罪定罪处罚。根据相关“想象竞合”理论,一项犯罪事实同时符合两个法条的,依照处罚较重的规定定罪处罚,如果盗版经营者同时触犯了非法经营罪和侵犯著作权罪,就应从重处罚。如果犯罪事实表面符合两个法条实际只符合一个法条的,依触犯法条的罪名处罚。如果适用侵犯著作权罪处罚盗版经营者难以取证定罪,但符合非法经营罪的有关条款,就以非法经营罪定罪处罚。

    对为他人非法经营盗版音像制品而提供生产经营场所或者运输、储存等便利条件的,必须追究法律责任。《两高司法解释》第16条规定:明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存代理进出口等便利条件的,以侵犯知识产权罪的共犯论处。最高人民检察院法律政策研究室在《关于非法经营界定有关问题的复函》([2002]高检研发24号)中明确界定,“只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为,其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定;非法经营行为包括一系列环节,经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节,也可以认定为是非法经营行为”。由此可知,运输、仓储盗版音像制品行为也可认定为侵犯知识产权行为或非法经营行为,适用侵犯知识产权罪或非法经营罪进行处罚。最高院研究室复函的效力虽不能与司法解释等同,但在相关上位法没有就非法经营行为作出界定的情况下,研究室的复函可以作为理解立法机关立法原意的重要参考依据。

 

    当前,盗版音像制品呈现品牌化、系列化趋势,正版市场发展举步维艰。去年,国家专门成立知识产权保护小组,全国整规办牵头开展了全国知识产权保护专项行动,国家对知识产权保护的决心进一步强化。近年来,音像市场行政处罚力度不断加大,但真正依照法定标准和程序移送公安机关立案侦查、检察机关公诉并由法院判决追究刑事责任的还远远不够。这就要求执法部门结合音像市场发展现状,充分利用现有法律资源打击犯罪。在侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪的适用上,要从维护音像市场的经营秩序,立足音像市场长远发展的高度上,坚决从重从快打击盗版音像制品经营者,支持正版音像制品占领市场。各级行政执法、公安及司法部门必须充分运用法律武器,加大刑事打击盗版音像制品经营者的力度,更加有效的保护著作权人和邻接权人的合法权益,促进音像市场的健康繁荣发展。

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原文链接:刑事打击盗版音像制品经营者的法律思考

本文关键词:刑事,打击盗版音像制品
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