3、行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用的，一般不以犯罪论处，但是也有例外；行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：即如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用但构成犯罪的例外场合是行为人盗窃、骗取、抢夺他人数额巨大或特别巨大的信用卡。如盗窃他人卡内数额巨大的信用卡并取得卡上的密码，虽未使用，但可考虑盗窃罪（未遂）：理由是如果被害人同时遗失信用卡和密码，那就意味着失去对信用卡上记载的财产的控制，也就意味着行为人就可以立即将卡上记载的财产权利转换为现金或者进行消费。在诈骗、抢夺他人数额巨大的信用卡，虽未使用，但知悉他人密码的，也可考虑成立诈骗罪、抢夺罪（未遂）；侵占罪不存在未遂形态，故即使在侵占他人数额巨大的信用卡，但未使用，也不构成侵占罪。

　　4、利用非法手段获得持卡人信息，然后伪造（克隆）信用卡使用的。司法实践中，行为人在银行营业厅或ＡＴＭ机旁采用靠近偷窥、或用高倍望远镜、设置微型录像机和读卡器等手段窃取持卡人密码、卡号等信息，然后利用电脑读卡机等高科技手段现场制作“克隆卡”，并利用复制的银行卡，在持卡人未修改初始密码前，在各地ＡＴＭ机上提现或在ＰＯＳ机上消费。对此，我们认为，该行为也不构成信用卡诈骗罪，而是盗窃罪。原因在于：一是取得他人财产的方式具有秘密性，即非法取得财产的过程不让他人知道，特别是不让财产所有人知道；二是机器不能成为欺骗的对象，没有通过银行柜台等途径进行取现或消费，即银行工作人员没有被欺骗，被害人没有陷入错误并基于错误处分财产。如前所述，如果利用非法手段获得持卡人信息，克隆信用卡在银行柜台使用的，成立信用卡诈骗罪。但是，若行为人只是利用非法手段获得持卡人信息、克隆信用卡的，没有使用的，根据《刑法修正案》（五）的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

　　5、 抢劫信用卡。对抢劫信用卡的，应具体分析：（1）抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。（2）使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按照情节处罚。（3）抢劫信用卡并在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。（4）抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。（5）一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。

　　（四）根据信用卡是否有本人使用，可分为冒用他人信用卡和恶意使用本人信用卡犯罪；根据信用卡是否有效，可分为使用作废的信用卡和使用有效的信用卡；根据使用地点的不同，可分为在银行柜台使用和自动柜员机（ATM机）上使用。根据刑法第196条的规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的，构成信用卡诈骗罪；使用本人作废的信用卡和使用本人有效的信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动的，也成立信用卡诈骗罪。值得注意的是，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ATM机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；利用ATM机出故障、恶意取款171次的“许霆盗窃案”最终被最高人民法院核准，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。由此可见，最高人民法院在持卡人利用ATM机出故障恶意取款的行为定性上坚持的立场也是“机器不可能被骗”，最终认定为盗窃罪，而非很多人起初认定的信用卡诈骗罪。原因在于，许霆在自动取款机使用信用卡恶意取款的过程中，银行工作人员并不知情，在不知情的状况下其财产已经发生转移，这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现；而许霆恶意取款过程中，虽具有一定的欺瞒性，但并非自动取款机受骗而交付财产，应当认定为许霆为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法，非法用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。

　　作者简介：刘飞，中国青年政治学院刑法专业研究生，原河南省驻马店市人民检察院主诉检察官，现供职于河南省驻马店市纪律检查委员会。

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