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浅议刑法三百三十六条
作者:杨共和 文章来源:河南犀原律师所 点击数: 更新时间:2010/6/11 17:10:33

  一、概述

  经常在媒体上看到卫生行政机关查处、取缔黑诊所的报道。所谓黑诊所,就是没有合法的从业资格而擅自开业向社会提供有偿医疗技术服务的诊所。医疗服务行为,因为直接关系到人的生命健康,任何国家对提供这种服务的主体要求都非常严格,对医疗机构和从业人员实行严格的许可制度。

  黑诊所对社会提供的医疗服务我们通常称其为非法行医,一般由卫生行政机关来查处。但是,当这种非法行医严重侵犯国家的卫生管理制度、危害人们身体健康的时候,刑法也为行为人的这种严重违法行为设定了相应的刑事责任,即刑法三百三十六条规定的“非法行医罪”。

  刑法第三百三十六条规定:未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  但是,当我们理解与适用非法行医罪法条的时候,却出现了理解上的偏差和疑惑,甚至造成法官无法适用的情形。目前关于该罪又没有出台相关的司法解释。

  二、关于本罪主体的理解与适用

  医生执业资格,指的是医生具有医师执业证,并且其提供的医疗服务在医师执业证所标明的专业范围之内。该法条界定的主体是自然人,作为自然人的医生,行医时应当同时具有医师资格证和医师执业证。具有医师执业证者都具有医师资格证,但有医师资格证者不一定具有医师执业证。

  医师执业证是政府许可医师从事某种或某几种医疗服务的凭证,同时也是政府对持证人从事医疗服务专业技能的一种肯定。没有医师执业证者行医(包括已经具有医师资格证者),即构成非法行医。具有医师执业证,但超出执业证上所标明的专业范围从事医疗服务也可构成非法行医。但这些非法行医如果未达到刑法三百三十六条规定的标准,则不构成犯罪,正如没有营业执照的公民或组织在市场上从事非法经营一样。

  三、关于行医的界定

  行医是指行为人以医疗为经营目的或提供有偿医疗技术服务的行为。通常,这种行为人都有固定的经营场所,但不限于固定场所。没有固定场所者,只要向社会提供了长期而有偿的医疗技术服务,都可认定为行医,比如游医。这种行为既有合法的也有非法的,具有执业资格的医疗机构的行医是合法的,反之即为非法的。为抢救他人而实施的临时的、无偿的行为不属于“行医”范畴。

  四、异地行医的非法性问题

  异地行医的非法性问题,即在甲地具有合法的执业资格,在乙地未经当地主管部门许可而擅自行医的,是否属于非法行医呢?本人认为,对这种行为违法性的认定应当从狭义和广义两种角度来认识。

  这里讨论的异地行医问题,仅限于具有医师执业证者的异地行医行为。对于未取得医师执业证者不存在异地行医问题,因为其所在地无从确定。

  刑法意义的非法行医,应当从狭义角度来认定。在此情况下,异地行医不属于刑法规定意义的非法行医。因为,地域对行医者的执业资格(这里指职业技能)并无实质影响,况且地域的大小无从界定。是以省、市还是以区、县、乡或村来界定?刑法三百三十六条规定的执业资格也没有地域限制。

  异地行医虽然不属于刑法规定意义的非法行医,但从广义来讲仍具有一定的违法性,这种违法性主要表现在违反执业登记管理方面。正如具有律师执业证者未在原注册律师事务所执业而擅自在另一律师事务所(本地或异地)执业一样,异地行医的医生也一样。也就是说,我们仍应视他为具有执业资格。

  临时在异地提供的医疗服务不属于异地行医,甚至也不违反医师登记的相关规定。比如,医师为专家会诊等需要,在异地具有执业许可证的医疗机构从事未超出许可范围的医疗服务不属于异地行医,还有医师应异地患者邀请的上门医疗服务等均不属于异地行医,更不属于非法行医。

  五、非法行医罪的定罪与量刑问题

  对于非法行医,刑法第三百三十六条规定了3个量刑幅度:第一种情形是,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;第二种是,严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;第三种是,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  对于第三种行医者造成就诊人死亡的情形,法律规定得十分明确,适用起来不成问题。但是,对于第一种和第二种情形,刑法三百三十六条的规定显然很难适用。何为情节严重?何为严重损害就诊人身体健康?

  法官在审理案件时,法律赋予法官一定的自由裁量权。但是,这种自由裁量权在刑事诉讼中应当只限于量刑而不在定罪上。而“情节严重”和“严重损害就诊人身体健康”则直接决定行为人的违法性质问题,是行政违法还是刑事犯罪或者是民事侵权?在行为人实施的行为是否达到刑法规定的追诉标准含糊不清时,按照“罪刑法定”原则,我们将无法对行为人的违法性质进行确定。也就是说,当我们无法确定何为情节严重时,不能确定非法行医者是否构成犯罪;在我们无法确定行为人是否严重损害了就诊人身体健康时,不能适用“三年以上十年以下有期徒刑并处罚金的刑罚”。

  六、对策

  为此,全国人大常委会有必要对刑法三百三十六条进行修订,或者由最高人民法院出台司法解释,对该条“情节严重”和“严重损害就诊者身体健康”的情形作出明确规定。因为,这将直接决定行为人是否承担刑事责任和他承担罪责的大小。

  通过上述分析,刑法三百三十六条确实规定得不够清楚和严密,因而法官在适用时出现一些困惑和问题。而且各地各法官的标准都不一样,以至于同样的行为承担的法律责任存在较大差异。为此建议国家立法机关或最高人民法院对此作出明确规定。这是“罪刑法定”原则的需要,也是国家法制统一的需要!

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原文链接:浅议刑法三百三十六条

本文关键词:刑法三百三十六条,非法行医
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