刑事追赃与民事责任的协调与衔接

（最高人民法院第二巡回法庭2019年第17次法官会议纪要）

文章目录：

1、案情摘要

2、法律问题

3、不同观点

4、法官会议意见及意见阐述

案情摘要

丙公司的工作人员乙以丙公司名义多次向甲借款，借条上均加盖丙公司公章，丙公司亦认可该公章的真实性。还款发生逾期后，甲以借款合同纠纷为由起诉丙公司要求归还借款，但此时乙因涉嫌合同诈骗罪被公诉机关起诉，借款案件被中止审理。审理合同诈骗案的法院认定，乙以非法占有为目的，隐身负巨额债务且无偿还能力等事实，以个人或者假冒丙公司名义，虚构参与工程项目招投标、建设工程需要周转资金等事实，骗取包括甲在内的各被害人的款项，并据此判令追缴乙违法所得返还给各被害人，不足部分责令乙继续向各被害人退赔此后，借款合同纠纷案件恢复审理，甲坚持要求丙公司承担还款责任，丙公司则认为其与甲之间不存在借款合同关系，且生效判决已经责令乙对甲退赔，丙公司不应承担还款责任。

法律问题

刑事被告人追脏退赔的，被害人能否通过民事诉讼另行主张民事赔偿。

不同观点

甲说:刑事退赔排斥民事责任说

刑事判决对民事权利义务的确定同样具有既判力在刑事判决责令被告人向被害人退赔后，被害人因犯罪行为所受损失，以及就上述损失所能主张的赔偿对象已经确定，其他民事补充救济渠道已被阻断，只涉及刑事判决的执行问题即便被告人退赔不能，被害人也不能向其他民事主体再提起民事诉讼。

乙说:刑事退赔与民事责任并行说

刑事判决对被告人进行追赃并责令其退赔的，并不导致被害人依据法律规定或者合同约定对刑事案件被告人享有的民事权利丧失，也不能排除被害人根据其与他人之间的民事法律关系另行主张相应民事责任。若刑事被告人代表法人向被害人借款的行为已构成表见代理，且借款合同不具有其他导致合同无效的情形，被代表的法人应当按照借款合同的约定向被害人暨出借人承担追之后剩余款项的还款责任。

法官会议意见

采乙说

刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代表法人承担。若刑事判决所认定被害人暨出借人的损失范围未包括利息等其他费用，民事案件的审理仍应按照借款合同的履行情况确定还款责任范围。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。

意见阐述

前述案件中，从刑事角度而言，乙构成了合同诈骗罪，但从民事角度而言，乙是通过以丙公司名义与甲签订借款合同的方式取得款项，故合同诈骗行为与签订借款合同行为存在交叉点，因而产生“民刑交叉”问题。在“民刑交叉案件中同一法律事实既可能用民事法律规范评价而进入民事诉讼程序，又可能用刑事法律规范评价而进入刑事诉讼程序，进而发生刑事诉讼与民事诉讼程序的先后、刑事案件裁判结果与民事诉讼裁判结果的协调等问题。因此，“民刑交叉”需要解决的核心问题是在何种情形下应当移交刑事程序处理，进而刑事裁判责令罪犯退赔与民事诉讼赔偿责任之间如何衔接。

一、“民刑交叉”中移交刑事程序处理的不同标准

（一）以经济纠纷当中是否存在犯罪嫌疑为标准

1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，该通知第2条规定:“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送。”第3条规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安检察机关侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理。”据此，该通知确立的标准是，只要在经济纠纷当中发现犯罪事实，法院就应当将经济纠纷全案移送侦查机关。仅当侦查机关查清犯罪事实后仍需分别审理的，对属于经济纠纷的部分人民法院应当继续恢复审理。该通知实质上确立了绝对的先刑后民规则。虽然该通知已于2013年1月18日被废止，但该文件所采用的“先刑后民”以及“涉刑裁驳”的观念一直延续至今。

（二）以刑事责任是否影响民事案件审理为标准

这一标准首现于1997年12月13日起施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》该规定第3条第2款规定:“…如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”换言之，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》改变了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》所确立的全案移送规则，即使在存单纠纷审理过程中发现犯罪嫌疑或侦查机关已经立案侦查的，存单纠纷案件也不必然中止审理，而应当根据对被告人刑事责任的追究是否影响存单纠纷案件审理来判断。以《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》为分水岭，立法上对交叉点的识别标准开始从形式审查向实质审查转变。

（三）同一法律关系标准

1998年4月21日公布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索，材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”该规定第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”可见，该规定确立了以经济犯罪嫌疑线索、材料与正在审理中的经济纠纷是否属于同一法律关系，作为识别标准相比《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》而言《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所确立的上述标准更具有可操作性，对“先刑后民”以及“涉刑裁驳”的观念也起到转变作用。

（四）同一事实标准

这一标准见于最高人民法院于2015年8月6日公布的《民间借贷司法解释》。该规定第6条规定:“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议材料中对同一事实的判断标准作出了更为深入的解读:①首先，就行为主体而言，不同主体实施的行为不属于同一事实；其次，就法律关系而言，若刑事案件受害人同时也是民事法律关系相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”；最后，从要件事实的角度认定，只有民事案件争议的事实同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。

此外，也有观点认为“与其在“同一事实的判断上纠缠不清”，不如“立足于更加保护当事人利益的立场，按照实事求是的原则来处理民刑交叉案件”。具体而言即依照《民事诉讼法》第150条第1款第（5）项关于中止审理的规定，根据“民刑交叉”案中刑、民诉讼发生的时间顺序，以及两者之间的审理是否存在依存关系来确定刑事诉讼与民事诉讼的受理和审理。

通过对上述四种认定标准的总结对比，本文赞同同一事实标准。原因在于:第一，相对于前述介绍的各种标准而言，同一事实的认定标准具有相对较强的客观性，在实务当中需要解释的空间不大，能够在很大程度上保障裁判尺度的统一性第二，应充分保障犯罪受害人有权通过多种途径保护自身权益，而审查涉嫌刑事犯罪的民事案件中是否存在值得保护的民事权益，有助于辅助法官判断民事诉讼是否应当分开进行。第三，当前正在制定“民刑交叉”相关司法解释的讨论过程中，同一事实标准亦是主流观点。

①参见刘贵祥专委在第九次全国法院民商事审判工作会议上的讲话

②于同志:《重构刑民交叉案件的办理机制》发表于最高人民法院司法案例研究院和国家检察官学院共同主办的第十九期“案例大讲堂”

二、刑事追赃与民事责任的协调衔接

如前所述，若民事案件所涉及要件事实与刑事犯罪不构成同一事实，则民事诉讼应当与刑事诉讼分开处理。如此一来，由于刑事诉讼的退赃以及刑事附带民事诉讼两项制度，被告人基于法院责令退赔而对被害人所负赔偿义务便可能与民事诉讼当中法院判令被告向原告所负赔偿义务发生重合。事实上，这也是过去坚持绝对的“先刑后民”原则的理由之一对于此种责任冲突问题，应区分情形予以安善解决，以保障民事程序与刑事程序依法正常进行。

（一）先刑事追赃后民事追偿

若在两种程序当中，赔偿义务人均为犯罪行为人，则通常刑民交叉中具备同一事实标准，一般按先刑后民处理。在刑事判决已经责令被告人向被害人暨民事诉讼原告退赔的情况下，为避免不合理的双重赔偿现象，民事诉讼的原告方仅应在经过追缴或者退赔仍不能弥补全部损失的情况下，另行向法院提起民事诉讼进行追偿。典型情形如恶意透支型信用卡诈骗罪。在刑事诉讼中，通常仅将透支本金认定为犯罪所得，并据此判令被告人向被害人发卡银行退赔本金。此时，发卡银行有权就透支信用额度所产生利息、违约金及其他费用另行通过民事诉讼程序进行追偿，以弥补所遭受的实际损失。

（二）民事执行吸收刑事退赔

若在民事诉讼当中，刑事诉讼的被害人起诉刑事诉讼被告人之外的赔偿义务主体，因两种程序涉及主体不同，不应作出构成同一事实的积极认定。如此一来，被害人就其所受损失在客观上极有可能获得两种救济途径。一是刑事判决所确立的责令退，二是民事判决确立被告所承担的赔偿责任。对此，有必要对责令退赃的制度价值及其性质作进一步理清，并据此判断责令退赃是否排除民事救济的可适用性。我们认为虽然刑事诉讼与民事诉讼两者的基本功能与制度目的存在根本性区别，但就刑事退赔和民事赔偿的损失填补功能而言，二者又具有一致性，且依据民事程序所应赔偿的损失额通常大于刑事退部分，因为前者还可以包含可得利益损失。鉴于二者依据不同的程序分别进行，为防止受害人双重受偿，可以在民事判决执行程序中合并计算刑事诉讼的责令退赔额，将其解释为民事赔偿责任中损失填补的具体执行方式，使二者之间相互兼容。最高人民法院在（2018）最高法民终778号民事判决中也表达了相似观点。该案中，最高人民法院认为，刑事诉讼中的责令退赔程序解决的是被害人与犯罪行为人之间的财产返还问题，并不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主体主张民事权利至于被害人可能面临的双重受偿问题，可通过执行程序中协调刑事退赔责任与民事责任等方式加以解决，不能以刑事案件尚未审结或执结为由，否定民事诉讼程序正常推进的必要性。

（三）刑事追缴退赔款项在民事责任中的清偿抵充顺序

目前关于刑事裁判涉财产部分执行程序的主要法律依据为《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》其中涉及被害人损失的相关规定仅有第10条第4款，该款规定:“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”需要讨论的问题是，刑事发还或赔偿的款项在民事执行中予以扣减时，抵扣的金额究竟为民事赔偿金额中的本金部分还是附利息债权中的利息等损失部分？对此实践中存在两种意见。一种意见认为基于刑事诉讼所认定实际损失均为本金，依据同一性原则，应当认定经过追缴或责令退赔所消灭的债务亦为本金；另一种意见认为民事诉讼当中应当尊重当事人意思自治，并依照民事法律规定或合同约定确定债务的清偿顺序。前者倾向于将被害人的损失限定在本金范围之内，而后者则更可能将本金、利息、违约金以及其他费用均认定为损失，刑事退赔部分可用以先行冲抵这一部分损失。由此，若被害人已经从刑事诉讼的执行程序中受偿部分退赔款项，但并不足以清偿民事判决所确定全部给付义务，对于已退赔款项所消灭具体债务的对象范围容易产生争议。具体而言，如认定退赔款项优先清偿本金，则赔偿义务人可相应减轻支付利息或违约金的责任；反之则会相应加重其他赔偿义务人的赔偿义务。

我们赞同第二种意见。在认定刑事诉讼确立的追缴或责令退赔属于执行程序的具体实现方式的基础上，追缴或退赔款项已经不具有特定性质，换言之该笔款项已经脱离了刑事诉讼意义上“本金”的属性。据此，应当以民事法律、司法解释或合同约定确定清偿顺序。最高人民法院在（208）最高法民终596号判决书中也秉持此种观点。该案中，葫芦岛银行股份有限公司（以下简称葫芦岛银行）划转至中国银河投资管理有限公司（以下简称银河资管公司）的款项被他人挪用并投入股市炒股生效刑事判决认定他人犯诈骗罪，并责令被告人向受害单位葫芦岛银行退赔赃款。在刑事判决执行过程中，葫芦岛银行实际收到退赔款2184.56万元。诉讼中，当事人对该笔款项如何在民事诉讼中。

进行扣减产生争议，葫芦岛银行主张刑事案件已追缴赃款赃物合计218456万元发还葫芦岛银行，但不应在返还本金中扣减，而应当先行扣减利息部分。法院认为，在案涉借款合同被认定无效的情况下，银河资管公司向葫芦岛银行返还本金的依据是《合同法》第58条之规定，而非刑事判决对案涉赃款性质上属于本金的认定，未予支持葫芦岛银行请求退赃款项先行扣减利息部分的主张。

就前述案例而言，该案因涉及乙作为丙公司工作人员以丙公司名义与甲签订借款合同的要件事实，导致乙作为实际借款人所实施合同诈骗行为应当向甲退赔损失，同时也导致丙公司因表见代理成立而受借款合同约束，应当向甲承担还款责任。在此基于主体与请求权内容不同，应当作出不构成同一事实的结论进而认定民事诉讼与刑事诉讼分开审理的结论但是，假设案涉表见代理不能成立，换言之，甲在出借款项时知道或应当知道出借款项实际将被乙用于其他用途，乙代表丙公司签订借款合同仅属于无权代理的，甲便无权基于借款合同约定请求丙公司偿还全部未还借款。当然，若丙公司在借款合同签订过程中具有与甲所受经济损失存在因果关系的过错，甲可基于该过错对应的要件事实要求丙公司在其过错范围内承担赔偿责任。

法律法规链接：

1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日）

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

2.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月21日）

第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

第十一条 人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

拟稿人：丁俊峰，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，法学博士，三级高级法官。核稿人：王富博，最高人民法院第二巡回法庭分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官