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涉卖淫刑事犯罪案件罪数及量刑问题
作者:佚名 文章来源:广州刑事律师网 点击数: 更新时间:2022/3/24 14:07:29

罪数问题,既是刑法理论的重要问题,也是司法实践中经常遇见的疑难问题。正确区分一罪与数罪,具有非常重要的意义。一是有利于准确定罪。准确定罪是刑事司法工作的重要内容,也是刑事审判的首要问题。只有解决了定罪问题,才会进入量刑问题。

   一 关于涉卖淫刑事犯罪的一罪与数罪问题

正确区分一罪与数罪,一是有利于准确定罪。准确定罪是刑事司法工作的重要内容,也是刑事审判的首要问题。只有解决了定罪问题,才会进入量刑问题。而准确定罪不仅仅指认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪,还包括准确认定行为是构成一罪还是数罪。比如在组织卖淫犯罪中对卖淫人员又实施介绍卖淫行为的,如果认定为一罪,就是组织卖淫罪;如果认定为数罪,就可能是组织卖淫罪与介绍卖淫罪。二是有利于合理量刑。一罪一罚,数罪并罚是量刑的基本规则。错误地将一罪定为数罪,通常会加重对被告人的刑罚,同样,错误地将数罪定为一罪,往往会减轻对被告人的刑罚。而有时,错误地将数罪定为一罪,也会出现加重被告人刑罚的结果,同样,错误地将一罪定为数罪,也会出现减轻被告人刑罚的结果。例如,某被告人既强迫卖淫,又犯强奸罪,而其所犯强奸罪依法可以判处死刑,此时,如果错误地将强迫卖淫罪、强奸罪以强迫卖淫罪一罪定罪,则最高刑只能判处无期徒刑。总之,不能正确地认定一罪与数罪,必然造成量刑上的畸轻畸重现象。正确区分一罪还是数罪,是合理量刑的前提和基础。三是正确区分一罪还是数罪,有利于维护刑法的权威性与严肃性,有利于对犯罪人的教育改造。在涉卖淫类刑事犯罪案件中,经常会遇到难以认定一罪还是数罪的情况。这当中,既涉及刑法理论上的问题,也有如何理解刑法规定的问题,还有司法实践中如何正确对待一些行为性质的问题。

(一)组织卖淫罪与强迫卖淫罪的一罪与数罪问题

行为人既组织他人卖淫,又有强迫他人卖淫行为的,如何定罪处罚?这里有两种情况。一种情况是在组织卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人员实施了强迫卖淫行为的。另一种情况是在组织卖淫的犯罪活动中,对被组织者之外的其他人实施强迫卖淫的。我们认为,在现行刑法框架内,两种情况均应以组织、强迫卖淫罪一罪定罪处罚。最主要的理由就是,组织、强迫卖淫罪系选择性罪名。而对于选择性罪名,历来都是以一罪定罪处罚的。那么,为什么说组织、强迫卖淫罪是选择性罪名呢?有观点认为,组织卖淫罪主要侵犯的是社会秩序,而强迫卖淫罪主要侵犯的是公民的人身权利特别是性自由的权利,两者侵犯的客体存在重大区别。我们认为,判断是否属于选择性罪名,主要是看刑法的规定以及司法解释的规定,而不能单纯地看犯罪行为所侵犯的客体。如果单纯地看犯罪行为所侵犯的客体,那么,强迫卖淫罪就应该像1979年刑法那样,规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中,而不是规定在刑法分则第六章“害社会管理秩序罪”中。除此之外,之所以说组织、强迫卖淫罪是选择性罪名,还基于以下几个理由:

1.立法规定的变革说明组织、强迫卖淫罪系选择性罪名

1979年刑法只规定了强迫卖淫罪,没有规定组织卖淫罪。全国人大常委会于1991年9月4日通过的《决定》第一条规定了组织卖淫罪的刑罚,第二条规定了强迫卖淫罪的刑罚,将组织卖淫罪分开规定。1997年刑法第三百五十八条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处…”。1997年12月11日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,将组织卖淫罪、强迫卖淫罪作为两个罪名规定。《刑法修正案(九)》将罪状描述作了修改,将原来的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”修改为“组织、强迫卖淫的”。我们认为,《刑法修正案(九)》对罪状描述的修改,不仅仅是纯粹的文字改动,而是更加科学地将组织卖淫、强迫卖淫这两种联系非常密切,在实践中往往难以完全分开的行为,规定在同一个条款中。在确定罪名时,我们应当精确地注意到刑法条文的这一修改,敏锐地分析这一修改所要表达的内涵,并且在司法实践中将这一修改的精神贯彻到刑事司法工作中。从法律规定看,对于组织卖淫和强迫卖淫经历了一个从在不同的条款中分别进行规定,到“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”,再到“组织、强迫他人卖淫的”表述变化过程。根据上述罪状表述,在组织和强迫行为之间特意省去了连接词“或者”,而用顿号代替,符合选择性罪名特有的罪状表述。

实际上,在《刑法修正案(九)》之前,也不是所有既组织卖淫又强迫卖淫的行为人都是按照组织卖淫罪、强迫卖淫罪数罪并罚的。最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《解答》第二条第三款就规定:“在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的,仍应当分别定罪,实行数罪并罚。”

2.从罪数原理上分析,组织、强迫卖淫罪是选择性罪名

《解答》第二条第一款在对组织卖淫罪下定义时,称:“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”。该规定明确强迫卖淫属于组织卖淫的一种手段。实际上,从文义解释的角度看,尽管组织卖淫罪并不能完全涵盖强迫卖淫罪所侵犯的法益,但是,所有能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的手段都可称为组织手段。组织卖淫的手段是多种多样的,包括卖淫人员自愿的如招募、聘用,包括卖淫人员起初没有卖淫意愿后被说服诱导的比如引诱,也包括卖淫人员并不自愿的比如强迫。事实上,司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见,更多的强迫卖淫是伴随组织卖淫行为而发生的,且有不少组织卖淫案件行为人采取的主要手段就是强迫。同时,无论是组织卖淫还是强迫卖淫,行为人的主观目的基本是一致的,即都具有获利性。因此不论从文义理解还是司法实践的情况看,强迫卖淫都可以是组织卖淫的手段。在行为人既有组织卖淫行为,又有强迫卖淫行为时,如果一定要按照组织卖淫罪、强迫卖淫罪两罪实施并罚,不符合行为人的行为本质。

同时,一般认为,选择性罪名中各选择性要素应当具备密切联系,或者法益相同,或者具有吸收、牵连关系。如前文所述,司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见,更多的是伴随组织卖淫行为而对被组织卖淫的人员实施强迫。强迫与组织既在大多数案件中相伴而发生,又在手段上具有牵连关系,符合构成选择性罪名的实质性要求。

另外,使用选择性罪名能够准确反映、评价组织卖淫中强迫卖淫行为的性质,以便与单纯的组织卖淫行为相区分,体现了两类犯罪在手段、社会危害性上的重要区别。

3.现行有效司法解释对此予以明确

《涉卖淫刑案解释》第六条第二款规定:“行为人既有组织卖淫犯罪行为,又有强迫卖淫犯罪行为,且具有以下情形之一的,以组织、强迫卖淫“情节严重”论处:(一)组织、强迫行为中有一项达到本解释规定的“情节严重”人数标准的;(二)卖淫人数累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”最低标准的;(三)非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。”根据解释的这一规定,组织、强迫卖淫罪为选择性罪名。虽然解释没有直接说是选择性罪名,但解释将组织卖淫与强迫卖淫的情节规定为合并计量,已经说明《涉卖淫刑案解释》将组织、强迫卖淫罪作为选择性罪名予以规定了。至于原来的有关罪名规定问题,我们认为,《刑法修正案(九)》后,最高人民法院、最高人民检察院对这两个罪名没有专门作出规定。原来关于罪名的规定,因为《刑法修正案(九)》的出台而失去依据。《涉卖淫刑案解释》是由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的,可以理解为“两高”根据《刑法修正案(九)》的规定,对组织、强迫卖淫罪的罪名作了修正。

(二)引诱、容留、介绍卖淫罪的一罪与数罪问题

引诱、容留、介绍卖淫罪是一个选择性罪名。行为人无论是实施了一种行为,还是二种、三种行为,都只是触犯一个罪名,并不实行数罪并罚。般情况下,引诱、容留、介绍这三种行为是密切的,形成一个有机的整体。但在有些情况下,这几种行为却是行为人分别实施的,彼此之间并无关联例如,行为人自己容留他人卖淫,又介绍他人至另外的违法犯罪分子的卖淫窝点卖淫。在这种情况下,是定一罪还是数罪?有观点认为,在这种情况下,应该数罪并罚。理由是:选择性罪名应该是指一个法律条文规定二种以上有内在联系的犯罪行为,如果两种行为在实施时各自独立、没有内在联系,只是因为两种行为是同一法律条文规定的选择性罪名就只定一罪,就不能体现出一罪一罚的精神,也会轻纵犯罪。但我们认为在这种情况下,仍然应当只定一罪。理由是:(1)刑法规定了选择性罪名,在司法实践中就无例外。也就是说,既然刑法将引诱、容留、介绍卖淫作为选择性罪名予以规定,就说明,不论行为人所实施的这三种行为之间是否有联系,联系的密切程度如何,都只以一个罪名定罪处罚。(2)选择性罪名有其优点,它使罪状简略,避免了不必要的重复。(3)以一罪定罪处罚,未必一定会轻纵犯罪。相反,以数罪处罚,有时也会轻纵犯罪分子。如行为人容留一人卖淫,又介绍一人到其他犯罪分子开设的窝点卖淫,如果按数罪并罚理论处理,则容留一人、介绍一人均不构成犯罪,而如果将人数相加,则容留、介绍二人(各一人)就构成了容留、介绍卖淫罪。从《涉卖淫刑案解释》看,除引诱卖淫不需要人数条件,即引诱一人就构成犯罪外,容留介绍二人以上卖淫才构成犯罪。另外,从《涉卖淫刑案解释》关于引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重的规定看,以引诱、容留、介绍人数相加后达到解释规定的人数作为法定加重情节的标准。因此,只要人数达到解释的规定标准,就可以在五年以上(至十五年)有期徒刑的幅度内量刑,其实际刑罚结果不会比数罪并罚轻。(4)所举案例中,容留、介绍卖淫行为之间并非没有联系,而是具有内在的密切联系,即行为人为同一人。(5)立法例和司法实践中也具有类似的先例,如行为人自己贩卖毒品,又帮助其他毒品犯罪分子运输毒品的,在司法实践中均以贩卖、运输毒品罪一罪定罪处罚,而不是以贩卖毒品罪、运输毒品罪数罪并罚(6)既然刑法将引诱、容留、介绍卖淫规定为选择性罪名,如果实践中又在有些情况下实行数罪并罚,则只会造成司法裁判的不统一。

至于引诱、容留、介绍卖淫罪这一选择性罪名的具体罪名,应当根据行为人实施的具体行为确定。如行为人既引诱又容留又介绍卖淫的,则定引诱、容留、介绍卖淫罪,只实施其中两项或一项行为的,依行为性质定,如引诱、容留卖淫罪,引诱、介绍卖淫罪,容留、介绍卖淫罪,引诱卖淫罪,容留卖淫罪,介绍卖淫罪。

(三)组织卖淫犯罪活动中实施引诱、容留、介绍卖淫行为的定罪处罚问题

行为人在组织卖淫犯罪活动中,出于组织卖淫犯罪的需要,往往会实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。实际上引诱、容留、介绍卖淫均可成为组织卖淫罪的手段行为。《涉卖淫刑案解释》第一条将组织卖淫罪的概念规定为“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的”。之所以未明确列举引诱、容留、介绍手段,主要是防止文字表述上与刑法第三百五十九条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪发生混淆,并不表明引诱、容留、介绍不属于组织手段。事实上,引诱、容留、介绍都属于常见的组织卖淫手段。可以说绝大多数组织卖淫犯罪,行为人对卖淫人员至少实施了容留和介绍的行为,否则难以实现对卖淫活动的管理和控制。最高人民法院、最高人民检察院《解答》就将组织卖淫罪规定为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”。但是,《解答》的规定过于具体,又没有穷尽列举,因此,《涉卖淫刑案解释》在组织卖淫的手段中增加了“纠集”手段,而隐去了“强迫、引诱、容留、介绍”等手段,以弥补列举的不足。“纠集”实际上是一种概括性的手段,意指把分散的个人及其活动集合起来。

在司法实践中,组织卖淫罪的犯罪行为人同时实施引诱、容留、介绍卖淫行为的如何定罪处罚?我们认为得区分情况即区分引诱、容留、卖淫的对象与行为人组织卖淫的对象是否具有同一性。

1.行为人对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为

《解答》曾规定:“在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。”但是,《涉卖淫刑案解释》第三条将其修改为:“在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”为什么《卖淫刑案解释》没有明确地规定为一律依照组织卖淫罪从重处罚呢?我们认为,《解答》规定为一律认定为组织卖淫罪的原因是当时的刑法没有引诱幼女卖淫罪的规定。对于引诱幼女卖淫的行为,根据《决定》第三条关于“引诱不满十四岁的幼女卖淫的,依照本决定第二条关于强迫不满十四岁的幼女卖淫的规定处罚”的规定以及最高人民法院、最高人民检察院《解答》第六条第三款的规定,“定强迫他人卖淫罪”。而1997年刑法则在第三百五十九条第二款专门规定了引诱幼女卖淫罪,且规定了单独的罪刑单位,即五年以上有期徒刑,并处罚金。比较下组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪及引诱幼女卖淫罪的处罚轻重,可以发现,在一般情况下组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪。组织卖淫罪的罪刑单位有两个。一是基本刑范围,为五年以上十年以下有期徒刑;二是具有法定加重情节的刑罚范围,为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而引诱、容留、介绍卖淫也有两个罪刑单位。基本刑范围为五年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的为五年以上有期徒刑(最高十五年)。两者相较,组织卖淫罪的处罚明显重于引诱、容留、介绍卖淫罪。但是,如果行为人在组织卖淫犯罪活动中引诱的对象虽然是被其组织卖淫的人员,但为不满十四周岁的幼女时,则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能。即:组织卖淫罪未达到情节严重时,其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑,而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上(十五年以下)有期徒刑,引诱幼女卖淫罪的处罚重于组织卖淫罪,此时依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚,组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时,因其法定最高刑为无期徒刑,应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚,引诱幼女卖淫行为作为犯罪情节考虑。

2.行为人对被组织者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为

无论是《解答》还是《涉卖淫刑案解释》都规定为“应当分别定罪,实行数罪并罚”。最主要的原因是,行为人引诱、容留、介绍卖淫的犯罪行为与其组织卖淫的行为没有关联性,不是组织卖淫罪的手段行为,而是单独的犯罪行为。

(四)组织、强迫卖淫罪中有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为如何定罪处罚

1.组织、强迫卖淫罪中有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,应当依照数罪并罚的规定处罚

1997年刑法第三百五十八条第一款规定:组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)组织他人卖淫,情节严重的;(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(四)强奸后迫使卖淫的;(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”第二款规定:“有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”根据这一规定,在组织、强迫卖淫犯罪活动中,对被组织强迫卖淫的人员实施杀害、伤害、绑架、强奸等犯罪行为的,一律以组织卖淫罪或强迫卖淫罪定罪处罚情节特别严重的,可以以组织卖淫罪或强迫卖淫罪判处被告人死刑。对其所实施的杀害、伤害、绑架、强等犯罪行为不再以故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、强奸罪定罪,从而不实行数罪并罚。

2015年8月29日,第十二届全国人民代表大会常委会第十六次会议通过了《刑法修正案(九)》。修正后的刑法第三百五十八条第一款规定:组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第二款规定:组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款规定的规定从重处罚。第三款规定:犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

对组织、强迫他人卖淫,并有杀害、伤害强奸、绑架等犯罪行为的依照数罪并罚的规定处罚。主要是考虑到组织强迫他人卖淫的行为,往往伴随着杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,实践中也是按照数罪并罚的规定处罚的。为进一步明确法律适用,严厉惩处这类犯罪行为,增加了这一规定。同时,对犯故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪,依法应当判处死刑的,可以依法判处死刑。这是立法技术上的一个处理,体现了“保留死刑,严格控制和慎重适用”的死刑政策。

2.对组织、强迫卖淫行为人所实施的杀害伤害、强奸、绑架犯罪,应当依照杀害、伤害、强奸、绑架犯罪的罪责量刑

根据共同犯罪理论和刑法有关共同犯罪的规定组织、强迫卖淫行为人所实施的杀害、伤害、强奸、绑架犯罪,应当依照杀害、伤害、强奸、绑架犯罪的罪责量刑。这包含以下几层内容:第一,组织、强迫卖淫行为人单独实施的故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等犯罪,由行为人自己负刑事责任。第二,在组织、强迫卖淫共同犯罪中处于主犯地位的,在故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等共同犯罪中未必处于主犯地位。如何量刑,应当根据行为人在故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等共同犯罪中的地位、作用确定罪责科学量刑,而不是简单地以其在组织、强迫卖淫犯罪中的主犯地位进行量刑。第三,组织、强迫卖淫行为人即使在组织、强迫卖淫犯罪中处于主犯地位但其在故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等共同犯罪中仍然可能处于从犯地位或者在主犯中处于相对于其他主犯地位略次的地位。

3.协助组织卖淫者参与上述杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为如何处理

刑法对此并没有明确规定,但《涉卖淫刑案解释》第七条第一款对此作了明确,即协助组织卖淫行为人参与实施故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等犯罪的,以共同犯罪论处。解释的这一规定,包含以下几层内容:第一,协助组织卖淫行为人单独实施的故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等犯罪,由行为人自己负刑事责任。第二,在杀人伤害、强奸、绑架犯罪中,由于《刑法修正案(九)》已经将这些行为从组织、强迫卖淫中剥离出来,作为一个独立的犯罪处理,因此,组织,强迫卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪的地位、作用,并不一定依照他们在组织、强迫卖淫犯罪中的地位、作用来认定,而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架罪的具体情况确定主从犯地位。第三,协助组织卖淫罪虽然是从组织卖淫罪的从犯中分离出来,但已不仅仅限于组织卖淫罪从犯的性质,而是有其独立的存在内涵。组织卖淫罪的从犯无法涵括协助组织卖淫罪的许多行为内容,如协助组织卖淫行为人设立的培训机构、运输机构等。因此,协助组织卖淫罪的犯罪行为人在故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等共同犯罪中仍然可能处于主犯地位甚至处于地位、作用最为突出的主犯地位,即其地位作用高于故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等共同犯罪中的其他任何主从犯。

4.如何理解“杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为”中的“等”字

我们认为,理解“杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为”中的“等”字,必须将其放在立法背景下来考察。现行刑法第三百五十八条第三款是《刑法修正案(九)》基于取消组织、强迫卖淫罪的死刑的情况下增加设立的。取消组织、强迫卖淫罪的死刑,是立法机关反复研究、论证,并广泛听取人大代表、专家和有关方面意见的基础上提出的,同时,为防止可能产生的负面影响,在法律上还留有从严处罚的余地,仍然保留了故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、强奸罪的死刑。司法实践中如有情节特别恶劣、确需判处死刑的组织、强迫卖淫的犯罪行为,还可以依照刑法现有规定判处,不会出现轻纵犯罪的情况。可见,刑法增加可以数罪并罚的有关规定,其最主要目的,是为了防止轻纵某些情节特别恶劣,如杀害卖淫人员、伤害卖淫人员致死、强奸卖淫人员情节特别恶劣、绑架卖淫人员等犯罪行为,但组织、强迫卖淫本身情节并不严重,无法判处重刑,或者以故意杀人罪等四个罪名定罪处罚,根据犯罪情节、社会危害程度应当判处死刑而以组织、强迫卖淫罪依法却不能判处死刑时,可以适用该条关于数罪并罚的规定,对罪犯依法判处重刑甚至判处死刑。

实践中,组织、强迫卖淫罪(包括协助组织卖淫犯罪,下同)特别是强迫卖淫罪,往往伴有非法拘禁的情形。但对行为人在组织、强迫卖淫,协助组织卖淫行为中采取非法限制卖淫人员人身自由等行为的认定仍有不同观点。第一种观点认为,行为人组织卖淫或协助组织卖淫行为的犯罪客体为社会管理秩序及公序良俗,而其实施的非法限制卖淫人员人身自由等行为则侵犯了他人的人身权利,只认定组织卖淫罪一罪不足以评价其行为的社会危害性,故应根据刑法第三百五十八条第三款的规定同非法拘禁罪数罪并罚。第二种观点认为,非法限制卖淫人员人身自由是行为人组织卖淫过程中使用的手段行为,是组织卖淫行为的表现形式之一,组织卖淫罪一罪即可评价。刑法第三百五十八条第三款的规定是针对严重侵害他人人身权利的犯罪,不应作扩大解释。同理,以协助组织卖淫的目的而实施非法限制卖淫人员人身自由行为的,也应构成协助组织卖淫罪一罪。

我们同意第二种观点。行为人实施的非法限制卖淫人员人身自由等强制性质的行为应包含在组织卖淫的“管理和控制”行为之中,不宜单独评价。作为组织卖淫罪的帮助犯,行为人为协助组织卖淫而实施非法限制卖淫人员自由等行为的,亦只定协助组织卖淫罪一罪。理由如下:

第一,符合组织、强迫卖淫罪的行为特质。《解答》)曾规定,“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”,该规定将“强迫”作为组织卖淫的手段之一。为避免在司法实践中混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念,《涉卖淫刑案解释》第一条将组织卖淫罪定义为“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或控制他人从事卖淫,卖淫人员在三人以上的”,采用“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法,并将“控制他人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”。这种“管理或者控制”主要表现在对卖淫人员和卖淫活动的管理和控制,既表现为行为人使用协商、劝说、引诱等平和的方式,就卖淫方式、服务内容、收费分成等与卖淫人员达成合意,使卖淫人员自愿服从管理;也体现在行为人使用暴力、胁迫等具有强迫特征的手段,如组织者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件;假借代为保管的名义控制卖淫人员手机等通讯工具,以限制其与外界联系的自由;以拘禁的方式限制卖淫人员人身自由,以殴打手段迫使卖淫人员卖淫,安排人员监督卖淫交易等。这种具有强迫特征的行为表现形式与强迫卖淫罪的手段行为虽有相似之处,但行为对象却有着本质区别,前者为自愿卖淫,并与行为人形成合意、接受行为人管理和控制的卖淫人员:后者则为无卖淫意愿,被强迫从事卖淫行为的人员

第二,非法拘禁罪罪质不能与故意杀人、故意伤害、强奸、绑架罪的罪质等比。非法拘禁本身就是强迫的一种手段,有时也是组织卖淫的一种管理、控制手段,而非法拘禁本身不是一个重罪,依照刑法第二百三十八条规定非法拘禁罪,处三年以下有期徒刑致人重伤时,才处以三年以上十年以下有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,则依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚,因此,在非法拘禁没有致人伤残、死亡的情况下,完全可以作为手段行为,被组织、强迫卖淫所吸收,在致人伤残、死亡的情况下,则可依照刑法第三百五十八条第三款的规定,数罪并罚。也就是说,在故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪之外,组织、强迫卖淫罪的行为人,其手段行为如果还触犯了非法拘禁罪等罪名的,完全可以根据择一重罪处断的原则,以组织、强迫卖淫罪从重处罚。

第三,符合罪刑法定原则。现实中,卖淫人员为了追求经济利益,或是自愿卖淫并接受组织管理,或是经人介绍、引诱加入卖淫组织实施卖淫行为。行为人将卖人员组织起来统一管理控制,以非法拘禁、殴打、侮辱等手段强制卖淫人员服从组织管理,强迫手段是组织管理、控制的具体表现,行为人的目的仍是组织卖淫,根据罪刑法定原则,应直接定为组织卖淫罪,其中限制人身自由等手段行为可作为组织卖淫罪的量刑情节考虑。综合以上分析,我们认为,刑法第三百五十八条第三款规定中的“等”以及《涉卖淫刑案解释)第七条第一款规定中的“等”,应该属于“等内等”。

需要注意的是,如果组织者故意实施的以上行为直接导致被组织者伤亡的,应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定,以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者数罪并罚,另外,组织者对被组织者以外的其他人实施非法拘禁,殴打行为,也应当按照实施的行为定罪,与组织卖淫罪数罪并罚。

(五)行为人既引诱他人卖淫,又引诱幼女卖淫的定罪问题

《涉卖淫刑案解释)第八条第五款规定,被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚,也就是说,引诱卖淫罪无论在定罪还是量刑上都涵括不了引诱幼女卖淫罪,其理由如下:

第一,引诱幼女卖淫罪是一个单独的刑法分则罪名。在1997年刑法之前,引诱不满十四周岁的幼女卖淫,以强迫他人卖淫罪定罪,适用强迫不满十四岁的幼女卖淫的规定,即作为强迫他人卖淫罪的法定加重情节予以规定的。1997年刑法则以专门的条款对引诱幼女卖淫行为作了规定,即第三百五十九第二款:引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。也就是说,引诱幼女卖淫是一个单独的罪名,有自己单独的罪刑单位。根据《涉卖淫刑案解释》第三条规定,行为人对同一幼女既实施组织卖淫行为,又实施引诱幼女卖淫行为时,如果组织卖淫罪不具有情节严重的情形将全案以引诱幼女卖淫罪定罪,组织卖淫罪只作为量刑情节予以考虑。如此足以说明引诱幼女卖淫罪是我国刑法分则规定的完全独立且起点刑为五年有期徒刑的严重刑事犯罪。

第二,引诱幼女卖淫与引诱卖淫罪的罪质有很大差别。两者都是以各种手段,引诱他人卖淫的行为,都是妨害社会风化的犯罪。区别的最主要之处就是犯罪对象不同。引诱幼女卖淫罪的对象仅限于不满十四周岁的幼女,而引诱卖淫罪的对象是指不满十四周岁幼女以外的任何人,可以是女性,也可以是男性,其中包括不满十四周岁的男性。而不满十四周岁的幼女,正处在心理和生理上的发育时期,且缺少必要的自我保护意识和自我控制的能力,特别容易受到侵害,是法律重点保护的对象因此,刑法专门规定引诱幼女卖淫罪,是以引诱幼女卖淫行为与引诱其他人员卖淫行为的罪质有较大差别为前提的。

第三,对引诱幼女卖淫罪与引诱卖淫罪分别定罪,实行并罚,有利于突出打击引诱他人卖淫犯罪中的重点。总体而言,在引诱、容留、介绍卖淫犯罪中,引诱犯罪是打击的重点。因为引诱他人卖淫是将一个没有卖淫意愿的人转变为卖淫违法犯罪人员,而容留、介绍卖淫的对象是原本就是卖淫人员或者虽然原本不是卖淫人员,但自愿卖淫的人员。因此,《涉卖淫刑案解释》在引诱他人卖淫的入罪门槛以及情节严重的构成上,均低于容留、介绍卖犯罪。而引诱幼女卖淫的社会危害性更大,是将缺少必要的自我保护意识和自我控制能力的幼女带入卖淫的领域,其不仅仅危害社会秩序,而且极大侵害了幼女的身心健康,对此类犯罪必须更加严厉地予以打击。由此,刑法将引诱幼女卖淫罪与引诱卖淫罪区分开来,并科以更重的刑罚,其目的是显而易见的。

实践中还发现,有的容留妇女卖淫的犯罪分子未直接引诱幼女卖淫,也未与引诱幼女卖淫的犯罪分子事前通谋,而是引诱幼女卖淫的犯罪分子将幼女带到容留妇女卖淫的窝点,交给容留妇女卖淫的犯罪分子,由容留妇女卖淫的犯罪分子将幼女接收下来容留其卖淫。对此、《最高人民法院研究室关于容留不满十四周岁的幼女卖淫应如何定罪处罚问题的电话答复》中指出,对于这种情况应当以容留他人卖淫罪定罪处罚。

(六)传播性病罪与故意伤害罪的问题

传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为,侵犯的客体是社会秩序以及公民的身体健康。而故意伤害罪则是故意伤害他人身体的行为。两者之间在一般情况下是容易区分开来的。虽然梅毒、淋病等严重性病也会给人以健康上的伤害,但从现代医学条件而言,梅毒、淋病等严重性病都是能够治愈的。而且,传播性病罪属于行为犯,而不是结果犯,被害人无论是否实际上被传染了性病,都不影响传播性病罪的成立。因此,一般而言,传播性病行为对公民身体健康的危害后果可以被传播性病罪的罪质所涵括。

但是,行为人传播的是艾滋病病毒时,则未必以传播性病罪定罪,而可能以故意伤害罪定罪。在什么样的情况下,传播艾滋病病毒的行为以故意伤害罪定罪处罚?《涉卖淫刑案解释作》进行了明确:(1)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼,致使他人感染艾滋病病毒的。行为人虽然在明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼,但却未发生传染艾滋病病毒的实际后果的,则以传播性病罪定罪并从重处罚。(2)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取防范措施而与他人发生性关系,致使他人感染艾滋病病毒的。行为人虽然明知自己感染艾滋病病毒而与他人发生性关系,但未发生传染艾滋病病毒的实际后果的,实践中多不以犯罪处理。

(七)传播性病罪与强奸罪的问题

行为人明知自己患有性病,违背妇女意志,强行奸淫妇女的行为,如何定罪?是定强奸罪一罪还是定强奸罪、传播性病罪两罪?

我们认为,应以强奸罪一罪定罪处罚。理由如下:

1.行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而实施强奸犯罪时,其传播性病的行为是不能以传播性病罪定罪的。因为传播性病罪的行为方式仅限于卖淫嫖娼,非卖淫嫖娼方式,包括强奸、通奸等,均不是传播性病罪的行为方式。在此情况下,仅对所实施的强奸行为定罪处罚。但其通过强奸方式传播梅毒、淋病的行为可作为强奸的量刑情节予以考虑。

2.行为人明知自己感染艾滋病病毒而实施强奸犯罪时,如何定罪处罚?第一种情况是未发生传染艾滋病病毒的实际后果的。在这种情况下,行为人仅对其强奸行为负刑事责任。其传播艾滋病病毒的行为因没有实际危害后果,不能以故意伤害罪定罪,也不能以传播性病罪定罪。第二种情况是致使被害人感染艾滋病的。在这种情况下,其传播艾滋病病毒的行为虽然触犯了刑法关于故意伤害罪的规定,但却不必认定为强奸罪和故意伤害罪的想象竞合犯,而只需要认定构成强奸罪,并依照刑法第二百三十六条第三款第五项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的规定进行处罚。

行为人明知自己感染艾滋病病毒而奸淫幼女的,也应当以强奸罪定罪并从重处罚。刑法第二百三十六条第三款明确规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

(八)拐卖妇女犯罪活动中有关涉卖淫刑事犯罪的定罪处罚问题

实践中,拐卖妇女的犯罪分子往往将被拐卖的妇女送入淫窝。主要是,诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫。对这些行为,是否需要另外定罪?对此,刑法第二百四十条第一款第四项专门将其作为拐卖妇女罪的法定加重情节。也就是说,在拐卖妇女犯罪活动中,实施以上行为的,不另定罪,而是依照拐卖妇女罪定罪处罚,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

二、关于涉卖淫刑事犯罪的既遂与未遂问题

涉卖淫刑事犯罪的既未遂问题,是个比较复杂的问题,既涉及此类犯罪是属于行为犯还是结果犯的问题,也涉及此类行为的完成以何事件为标志的问题,即到底以组织等行为为既遂的标志还是以卖淫行为的完成为标志。我们认为,此类犯罪行为的既未遂判断,不能一概而论。不同类型的案件,其既未遂的判断标准是不同的。

(一)组织、容留、介绍卖淫犯罪的既未遂问题

有同志提出,行为人实施组织卖淫或者容留卖淫、介绍卖淫等犯罪时,卖淫嫖娼人员的性交易正在进行甚至还未开始时,即被公安机关查获。此时,组织、容留、介绍卖淫行为是犯罪既遂还是犯罪未遂?我们认为,组织、容留、介绍卖淫以其组织、容留、介绍行为的实施为犯罪既遂界限,即只要组织、容留、介绍行为实施完毕,就处于犯罪既遂状态。至于卖淫人员与嫖客是否实际发生了卖淫嫖娼违法活动以及卖淫嫖娼活动是否处于结束状态,都不影响组织、容留、介绍卖淫行为的既遂状态成立。其理由:(1)涉卖淫类刑事犯罪属于妨害社会管理秩序的犯罪,其犯罪客体是社会管理秩序及社会风尚,刑法惩处的是犯罪行为本身,而不是卖淫嫖娼行为。因此,以组织、容留、介绍等行为的完成状态作为此类犯罪的既遂界限符合立法目的。

(2)有利于突出打击重点。刑法打击的重点不在于卖淫嫖娼行为本身,而在于组织卖淫等犯罪行为。而且,在我国,卖淫嫖娼行为除故意传播性病、故意传播艾滋病外,其本身并不构成犯罪,如果将组织容留、介绍卖淫犯罪的既遂标准推后到卖淫嫖娼行为完成时,无疑会在一定程度上放纵犯罪,不利于准确、严厉地打击犯罪。

(3)组织、容留、介绍卖淫罪是行为犯,只要实施了组织、容留、介绍他人卖淫的行为,满足犯罪构成各项要件的,不论卖淫嫖娼行为实际上是否完成,不影响本罪既遂的成立。换言之,卖淫者在行为人的组织、容留、介绍下,已与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的,无论卖淫嫖娼行为本身是否完成,织、容留、介绍卖淫罪均应认定既遂。事实上,卖淫嫖娼是一个过程,为卖淫嫖娼所做的谈价格、找地点、性交易前准备、性交易过程等均属卖淫嫖娼的组成部分,只要上述一个或数个行为是在行为人的组织、容留、介绍下实施的,即构成组织、容留、组织、容留、介绍卖淫三行为中,组织卖淫与容留、介绍卖淫相比,其介绍卖淫罪的既遂。

既遂状态还要相对提前。组织卖淫的既遂标志是行为人将卖淫人员组织起来,准备实施卖淫活动。至于是否实际已经开始卖淫,并不影响组织卖淫既遂的成立。因为刑法打击的是行为人的组织行为。而组织行为实施完毕,即说明其犯罪行为已经完成。至于组织行为完成之后,卖淫人员的卖淫情况,则属于组织行为的继续状态。因此,是否有嫖客,是否实际发生卖淫嫖娼活动,都不影响组织卖淫行为的既遂成立。而容留、介绍卖淫的既遂状态则相对延后,以卖淫人员与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为为既遂标志。

(二)协助组织卖淫罪的既未遂问题

协助组织卖淫是组织卖淫行为的帮助犯,有独立的犯罪构成,独立的法定刑。因此,其定罪有自身的标准,其量刑有自己的幅度范围,其既遂问题也有自己的标准。判断协助组织卖淫是否既遂的关键,是行为人是否实施了协助组织卖淫的行为。根据《涉卖淫刑案解释》第四条规定,协助组织卖淫行为是指明知他人实施组织犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为。因此,行为人只要实施了这些行为,就属于犯罪既遂至于组织卖淫犯罪活动中的卖淫嫖娼是否完成,甚至是否实际实施,都不影响协助组织卖淫行为的既遂。

(三)强迫卖淫罪的既未遂问题

强迫卖淫罪的既未遂判断问题,涉及被害人的意志与行为不一致的问题。也就是说,卖淫人员的卖淫行为并非出于自愿,而是被迫。这不同于组织、容留、介绍卖淫犯罪中,卖淫人员的卖淫行为是出于自愿的情形。强迫卖淫行为的发展有一个过程,包括实施强迫、他人被迫同意卖淫、准备为他人提供性服务、开始卖淫、卖淫行为完成等阶段。将上述阶段中的哪一个阶段,作为判断强迫卖淫行为的既遂标准,不能随心所欲。我们认为,判断强迫卖淫的既未遂问题,既要看行为人的强迫行为是否已经实施,也要看被强迫卖淫人员的卖淫行为是否实施。行为人的强迫行为,包括暴力、威胁或者其他手段已经实施,被强迫卖淫人员已经与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的,就可以认定强迫卖淫行为已经既遂。这当中,关于卖淫行为开始实施,指的是开始实施而不是已经完成。卖淫嫖娼是一个过程,为卖淫嫖娼所做的谈价格、找地点、性交易前准备性交易过程等均属卖淫嫖娼的组成部分,只要被强迫的卖淫人员实施了上述一个或数个行为的,均应认定卖淫行为开始实施。实践中特别要注重四种状态下的既遂:(1)强迫卖淫行为完成后,卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点,还未开始实施卖淫嫖娼活动,即被公安人员查获的,也应该认定为强迫卖淫行为已经既遂。(2)强迫卖淫行为完成后,卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定的地点,随后卖淫人员逃离卖淫嫖娼场所,从而使嫖娼人员实际无法实施嫖娼行为的,也应当认定强迫卖淫罪既遂。(3)强迫卖淫行为完成后卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点,卖淫人员与嫖娼人员商谈后,嫖娼人员放弃嫖娼行为的。(4)被害人已被迫卖淫,在卖淫过程中,嫖客没有接受性服务,或者进行的只是一般猥亵行为,或者嫖客因自身原因而没能实现嫖娼目的的。上述四种状态下,均应认定强迫卖淫行为已经既遂。主要原因就是卖淫嫖娼活动已经开始实施,只是尚未进入实质性的发生性关系行为或者无法发生性关系而已。下列情况下,应当认定为强迫卖淫罪未遂:(1)强迫行为并未实现目的,即强迫行为没有达到强制他人的目的,被害人一直拒绝卖淫的;(2)强迫行为使他人不得不同意卖淫,但被害人答应后又在卖淫前拒绝卖淫的或者在卖淫前逃脱的,则行为人仍然没有达到强制他人卖淫的目的。

(四)引诱卖淫罪的既未遂问题

引诱卖淫罪(包括引诱幼女卖淫)的既未遂判断问题,涉及被害人的意志内容转变的问题。引诱卖淫不同于强迫卖淫。强迫卖淫的卖淫人员是自始至终不同意卖淫,其卖淫完全是被强迫的。而引诱卖淫的卖淫人员是开始没有卖淫意愿,经引诱后自愿卖淫的。因此,应当以卖淫人员是否被引诱并着手实施卖淫行为作为引诱卖淫罪的既遂标志。卖淫人员意志转变且开始实施卖淫行为,即为引诱卖淫完成时。不能将卖淫行为的完成作为引诱卖淫罪的既遂标志。引诱卖淫行为的完成和被引诱对象卖淫行为的开始共同构成了引诱卖淫行为既遂的综合判断标准。

(五)传播性病罪的既未遂问题

传播性病的既未遂判断,不以性病的实际传染为标志,而以卖淫嫖娼行为的完成为标志。行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病,并且实施了卖淫嫖娼行为的,其传播性病的犯罪行为即已完成。至于被害人是否实际传染上性病,有各种原因,如被害人自身身体状态抵抗了性病的传染。不能将由于被害人方面的原因而导致性病实际上未传染的事实作为认定传播性病罪未遂的依据。据此,《涉卖淫刑案解释》第十一条第二款规定:“传播性病行为是否实际造成他人患有严重性病的后果,不影响本罪的成立。”这里的“不影响本罪的成立”应当理解为不影响本罪的既遂认定,而不能理解为“构成本罪,但可以认定为犯罪未遂”。

明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的,同样不以“致使他人感染艾滋病病毒”作为认定传播性病罪的既遂标志。根据《涉卖淫刑案解释》第十二条的规定,对传播艾滋病病毒的行为,在定罪上作了更为严厉的规定。即没有“致使他人感染艾滋病病毒”的,以传播性病罪定罪,从重处罚;“致使他人感染艾滋病病毒”的,认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”,依照刑法第二百三十四条第二款的规定,以故意伤害罪定罪处罚处罚。

三、关于涉卖淫刑事犯罪的人数与次数问题

(一)《涉卖淫刑案解释》未将卖淫次数作为涉卖淫刑事犯罪构威标准和认定“情节严重”的依据

在《刑法修正案(九)》实施前,刑法条款及相关司法文件,将卖淫的次数作为犯罪构成以及“情节严重”的认定依据。如《决定》第二条第二项将多次强迫他人卖淫作为强迫卖淫罪“情节严重”的情形之一予以规定,《解答》第七条第一次将多次引诱、容留、介绍他人卖淫作为引诱、容留、介绍他人卖淫罪“情节严重”的情形予以规定,并在第九条第二项中明确“多次”的“多”,是指“三”以上的数(含本数)。197年刑法第三百五十八条第一款第三项吸纳了《决定》的有关内容,将多次强迫他人卖淫作为强迫卖淫罪“情节严重”的情形之一予以规定。《刑法修正案(九)》取消了组织、强迫卖淫“情节特别严重”的规定,对组织、强迫卖淫“情节严重”的情形也不再详细规定,而是交由司法解释规定。

在司法实践中,有不少法院对于将卖淫次数作为构成犯罪和认定“情节严重”标准提出了异议,认为不宜将卖淫次数作为构罪标准和认定“情节严重”标准。主要理由:(1)司法实践中,卖淫的次数取证通常比较困难,认定犯罪的证据往往较为缺乏危害比次数大得多。(2)组织卖淫的次数与人数相比,显然人数的人卖淫数次与数人卖淫,其危害是不一样的,对卖淫者所起的潜在引导作用也是不一样的。(3)在引诱卖淫犯罪中,引诱人数和次数在一般情况下是一致的,多次引诱一人卖淫的情况很少会发生。经过调研,各地法院普遍赞同不以组织卖淫的次数衡量组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫情节是否严重,而应以组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫人员自身的情况,如:未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人等来认定情节是否严重。我们认为,总的来说,认定组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”应当从卖淫人数、时间长度、社会影响等方面综合考虑,不能仅以卖淫次数认定是否构成“情节严重”。因此,《涉卖淫刑案解释》未将卖淫次数作为涉卖淫刑事犯罪构成标准和认定“情节严重”的依据。而是在规定涉卖淫类犯罪的入罪门槛以及“情节严重”情形时,从增强可操作性,有利于公安机关更快地查明案件基本事实出发,摒弃了以往常用的“人次”的概念,而改为以“人数”作为计量标准。

当然,《涉卖淫刑案解释》对卖淫次数问题也是有充分的考虑的。一是专门设置第十条,将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为法定刑幅度内的量刑情节。此规定既明确犯罪构成犯罪情节严重的认定不以卖淫次数为界线,又指导各级法院在办理此类案件时,如何运用好卖淫次数这一事实因素。二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一。将引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动“非法获利人民币三万元以上”作为“情节严重”的情形之一。而强迫卖淫犯罪中,如果强迫卖淫次数多、情节恶劣的,也可以根据《涉卖淫刑案解释》第六条第一款第六项的规定,认定为“其他情节严重的情形”。这是因为,如果卖淫次数确实较多,相应地,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为人非法获利也较多。而相比来说,非法获利较好查证。卖淫活动获利越多,越能在较大程度上反映其卖淫的次数,体现涉卖淫犯罪行为严重的社会危害性。从收集证据角度来看,获利情况相对容易查明,将获利情况作为情节严重与否的标准,也有利于使一些反侦察意识较强、对卖淫者的信息实行一定保护致使公安机关查处困难的犯罪分子难以逃避打击。

(二)如何计算涉卖淫刑事犯罪案件中的卖淫人数

在如何计算人数的问题上,有两个问题需要解决。一是如何理解《涉卖淫刑案解释》第九条第一项规定的“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫”认定为引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”的人数问题。我们理解:引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名。如果被引诱卖淫的人数达到五人以上的,即构成情节严重。如果被引诱卖淫的人数不到五人,但被引诱、容留、介绍卖淫的人数累计达到十人以上的,也构成情节严重。二是同一卖淫人员,先后进了退,退了又进入同一个卖淫犯罪团伙或者容留卖淫场所,如何对其计算人数?我们认为,在卖淫人数已经作为涉卖淫类犯罪入罪门槛和界定是否属于“情节严重”的标准这一背景下,同一个卖淫人员先进后退,又进入,甚至多次“进退进”的,仍然应该按照一人来计算,不能重复计算人数。

(三)卖淫人数的认定要坚持证据裁判原则

在认定卖淫人员的人数时,既要坚持证据裁判原则,严格认定具体人数又不能局限于仅以查处时现场查获的人数作为卖淫人数。认定某人是否属于卖淫人员,比较齐全的证据包括:卖淫人员的证言,嫖娼人员的证言,被告人的供述,有关书证,现场物证等。对于现场抓获的卖淫嫖娼活动,上述证据容易收集。但对于现场抓获之前已经发生的卖淫嫖娼活动,要根据涉卖淫类刑事案件的自身特点来认定事实和证据,特别是嫖娼人员的证言往往难以取得,有的卖淫人员在案件查获时已经离开卖淫场所,其证言也常常不易取得。在这种情况下,除被告人供述外,还要注重对相关证人证言如服务员的证言,其他知情卖淫人员的证言,相关书证甚至视频证据,特别是账单、电脑数据等证据的收集和审查判断。在基本证据扎实、基本事实清楚的前提下,要依法、果断地认定相关卖淫人数,而不能因为卖淫嫖娼人员的证言难以取得就轻易地不予认定相关事实。在基本事实确定的情况下,对卖淫人数、次数,有时可以采取模糊表述的方式,如十余人,一百余次。但这种模糊表述的前提是基本事实清楚,基本证据扎实。如表述卖淫人员十余人时,对卖淫人员达到十人这一基本事实必须证据确实、充分。不能在卖淫人员是否达到十人这一基本事实还不清楚的情况下,作出卖淫人员十余人的表述。

四、关于涉卖淫犯罪的量刑原则问题

(一)正确理解取消涉卖淫类犯罪的死刑问题

《刑法修正案(九)》取消了组织、强迫卖淫罪的死刑。实践中,有的同志认为,立法上的这一修改表明,我国对组织、强迫卖淫犯罪的打击力度减弱了。我们认为,这一理解是错误的。严格地说,从严打击严重危害社会治安的刑事犯罪的基本刑事政策并没有变,但却要求打击更为准确。《刑法修正案(九)》取消组织、强迫卖淫罪的死刑,丝毫没有表明对此类犯罪打击力度的减弱。取消组织、强迫卖淫罪的死刑后,最高还可以判处无期徒刑。司法实践中,该严厉惩处的,仍然应当严厉惩处,在法定刑范围内可以做到整体惩处力度不减,以确保社会治安整体形势稳定。特别是《刑法修正案(九)》增加了对组织、强迫未成年人卖淫从重处罚的规定,加大了保护少年、儿童权益的力度。而取消组织、强迫卖淫罪的死刑规定,主要是出于减少刑法关于死刑罪名的考虑,但对情节特别恶劣、社会危害极其严重的刑事犯罪,依法应当判处死刑的,仍然可以判处死刑。根据司法实践经验的总结,组织、强迫卖淫犯罪中,适用死刑的大多同时犯有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为,而适用死刑也主要是因为这些犯罪行为单纯组织、强迫卖淫犯罪被判处死刑的案件数并不多。为此,《刑法修正案(九)》增加规定,对组织、强迫他人卖淫,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。据此,组织、强迫卖淫犯罪分子如果同时犯故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪,依法应当判处死刑的依然可以依法判处死刑。这是立法技术上的一个处理,体现了“保留死刑,严格控制和慎重适用”的死刑政策。

(二)突出打击重点

涉卖淫类刑事犯罪,在我国刑法体系中,规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中,表明此类犯罪侵犯的客体是社会管理秩序。但是,实际上,此类犯罪的罪质并不完全相同。因此,在司法实践中,要突出打击重点。

一是要重点打击组织、强迫卖淫罪。组织卖淫罪往往具有一定的规模,社会影响恶劣,严重破坏社会风气,强迫卖淫犯罪,不仅严重侵犯公民的人身自由权利和性自由权利,而且往往还对被害人身体和精神造成巨大的创伤具有极大的社会危害性,并且、组织、强迫卖淫犯罪有时往往背后有黑社会性质组织作为犯罪支撑,对此,更加要严厉打击。

二是在引诱、容留、介绍卖淫罪上,突出打击引诱卖淫罪。虽然刑法将引诱、容留、介绍卖淫罪作为选择性罪名规定在一个条款里,但是,于罪质而言,引诱卖淫罪的罪质要大于容留、介绍卖淫犯罪。因此,无论是刑法还是《涉卖刑案解释》,都体现了对引诱卖淫罪更加严厉打击的态度。于刑法条款而言,容留、介绍幼女卖淫,刑法就没有作出特别的规定,但是刑法第三百五十九条第二款却专门规定,引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。于《涉卖淫刑案解释》而言,无论是在罪门槛还是法定加重处罚情节的设置上,引诱卖淫罪的标准均低于容留、介绍卖淫罪,如引诱一人卖淫即构成犯罪,而一般情况下,容留、介绍二人卖淫才构成犯罪(容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫也只需一人)。

三是突出打击传播性病罪,尤其突出打击传播艾滋病的犯罪。在我国现行刑法框架内,一般的卖淫行为仅构成违法,但不构成犯罪。而明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的,刑法作了犯罪化处理。而且,《涉卖淫刑案解释》第十一条第二款特别规定:“传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果,不影响本罪的成立”,注重从源头上打击犯罪,预防严重性病的传染和传播。《涉卖淫刑案解释》还专门用第十二条一个条款规定了故意传播艾滋病的犯罪行为:(1)明确规定明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的,以传播性病罪定罪,从重处罚。(2)明知自己感染艾滋病毒而卖淫、嫖娼,或者故意不采取防范措施而与他人发生性关系,致使他人感染艾滋病病毒的,认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”,以故意伤害罪定罪处罚。简言之,明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼,如果没有发生传染艾滋病病毒的后果的,以传播性病罪从重处罚;如果发生传染艾滋病病毒的后果的,以故意伤害罪(重伤)定罪处罚。因此,在审理涉卖淫类刑事案件时,特别是在侦查阶段,要注重对卖淫、嫖娼人员的身体检查,看是否患有严重性病,查其对自己患有严重性病是否明知,以免放纵传播性病罪。实践中,特别要注重对故意传播艾滋病犯罪行为的打击力度,要将打击故意传播艾滋病的犯罪行为提高到国家人口安全的战略高度,认真做好相关工作。

(三)坚持量刑规范化

量刑既是一个经验问题,也是一个方法问题。各地法院和广大法官在长期的量刑实践中,积累了许多经验,但也存在量刑不规范的问题。主要是估堆量刑现象比较突出,量刑透明度不高,影响了司法公信力。为此,最高人民法院在试点基础上,于2010年10月在全国中级、基层人民法院全面试行量刑规范化改革,并出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》。在全面总结经验的基础上,结合修改后的刑法和刑事诉讼法,对《人民法院量刑指导意见(试行)》进行了修改,出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》,并于2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作。经过三年的经验总结,最高人民法院于2017年3月9日印发了修改后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》,并于2017年4月1日开始实施。《关于常见犯罪的量刑指导意见》主要规定了以下内容:一是量刑的指导原则包括以事实为根据,以法律为准绳原则,罪责刑相适应原则,宽严相济原则和量刑均衡原则。二是量刑的基本方法,包括确定量刑起点、基准刑的方法,调节基准刑的方法,确定宣告刑的方法。三是常见量刑情节的适用包括未成年人犯罪、未遂犯、自首、立功、累犯等十种常见量刑情节的调节幅度。四是常见犯罪的量刑,包括交通肇事、故意伤害、强奸、抢劫、盗窃等十五种常见犯罪的量刑。各高级人民法院据此制定实施细则。

2017年5月1日,最高人民法院又公布施行了《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》。在《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中,对引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑作了比较详细的规定。

在审理涉卖淫类刑事案件中,既要遵循刑法总则的有关规定,又要严格在刑法分则有关罪名的法定刑范围内量刑,既要遵循《关于常见犯罪的量刑指导意见》关于量刑指导原则、量刑基本方法和常见量刑情节适用的规定,又要严格依照《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》对引诱、容留、介绍卖淫犯罪案件量刑的具体规定。对于上述指导意见没有规定的组织、强迫卖淫罪,协助组织卖淫罪,传播性病罪,引诱幼女卖淫罪等刑事案件的量刑,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法和《涉卖淫刑案解释》的规定判处刑罚。坚持“宽严相济”的刑事政策,根据案件的不同情况区别对待,该宽则宽、当严则严,宽严相济,罚当其罪。突出严厉打击少数严重的组织、强迫卖淫犯罪。

五、关于涉卖淫刑事犯罪的财产刑问题

刑法对涉卖淫类犯罪均规定了财产刑。其中,组织、强迫卖淫罪的财产刑是并处罚金,情节严重的,并处罚金或者没收财产;协助组织卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪和传播性病罪的财产刑都是并处罚金。虽然是否营利为目的,不是涉卖淫刑事犯罪的构成要件,但是,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪及传播性病罪既侵犯卖淫人员的人身自由,又有伤社会风化,还可能侵害不特定人员的人身健康,而犯罪分子的主观目的却主要是牟取利益。因此,刑法对涉卖淫类刑事犯罪均规定应该判处罚金或没收财产的附加刑。而且,在财产刑的规定方式上,采用的是必罚制,不是可罚制。

但是,刑法对于涉卖淫刑事犯罪的罚金刑均没有在数额上予以规定。如此,在司法实践中就存在如何操作的问题,即依据什么判处?如何判处?为此,《涉卖淫刑案解释》专门对此类案件的财产刑适用作了规定。解释第十三条第一款规定:“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,一般应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得金额的二倍以上”第二款规定:“对犯组织、强迫卖淫罪的被告人判处无期徒刑的,应当并处没收财产。”

(一)关于没收财产刑的运用

根据财产刑的运用原理,判处无期徒刑的一般应当并处没收财产。这一规定,在以往的司法解释和规范性文件中也曾经明确过。最高人民法院于1999年10月27日印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确规定:“对法律规定主刑有死刑、无期徒刑和有期徒刑,同时并处没收财产或罚金的,如决定判处死刑,只能并处没收财产;判处无期徒刑的,可以并处没收财产,也可以并处罚金”。最高人民法院于2016年1月6日印发的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》更是明确规定:“处无期徒刑以上刑罚的,一般应并处没收财产”。实践证明,这两个司法文件的规定,对于营利型犯罪,注重从财产刑上予以惩罚,不让犯罪分子在经济上得到好处是极有现实意义的。因此,《涉卖淫刑案解释》也明确规定:“对犯组织、强迫卖淫罪的被告人判处无期徒刑的,应当并处没收财产。”据此,在审理组织、强迫卖淫刑事案件中,如果被告人犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的,则法院必须对被告人并处没收财产刑。

具体实务中,应当注意的是,无论是刑法条款本身还是《涉卖淫刑案解释》,对没收财产刑均只规定没收财产。而根据刑法第五十九条的规定,没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。因此,没收财产不等于没收个人全部财产。一般而言,判处死刑的,可处没收全部财产,但判处无期徒刑的,未必没收个人全部财产。是没收个人全部财产还是没收部分财产,应当根据犯罪情节、危害后果、被告人获利情况等方面予以确定。同时,在适用没收财产刑时还应注意以下问题:(1)没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用;(2)在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产(3)没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。

(二)关于罚金刑的运用

涉卖淫犯罪被判处有期徒刑的,只能对被告人并处罚金。但是,如何判处罚金?我们认为,应当有一个明确的合理的幅度,以利于法官在审理此类案件适用刑罚时具有更强的可操作性。这个幅度的确定就是要让犯罪分子在经济上得不到任何好处。但是,对此幅度,刑法条款并没有明确规定。《涉卖淫刑案解释》对此作了明确规定,确定了罚金刑的适用幅度范围,即犯罪所得二倍以上的罚金。这一幅度在司法解释上是有先例可循的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号)(自2014年12月1日起施行)第十二条规定:“犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。”《涉卖淫刑案解释》沿袭了这一方法。

在实践中,除了要依照《涉卖淫刑案解释规定的罚金刑幅度确定罚金数目外,还得遵循《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》(法释〔2000〕45号)(自2000年12月19日起施行)第二条关于“刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于一千元”,以及“对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于五百元”的规定。目的是避免有的犯罪分子虽然罪行较重,但非法获利不多,依照前述二倍比例,所判处的罚金过低的现象。在具体适用罚金刑时,对未成年人的罚金也应体现从轻、减轻处罚的原则。

(三)适用财产刑时应当注意的几个问题

有的意见认为,《涉卖淫刑案解释》对涉卖淫类刑事案件罚金刑的规定较为笼统,在实践中不易操作。主要是:(1)犯罪所得如何确定?《涉卖淫刑案解释》第二条第四项、第五条第四项、第六条第二款第三项、第八条第一款第五项、第九条第三项规定的非法获利,如何区分?(2)有证据证明的犯罪所得与实际所得明显不相符的,如何确定罚金刑?实践中,犯罪所得往往难以查清,侦查机关也未必很重视收集犯罪所得方面的证据,导致人民法院在适用罚金刑时很难把握罚金的数额,特别是有的案件,有证据证明的犯罪所得才一二百元,而《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》(法释〔2000〕45号)(自2000年12月19日起施行)(以下简称《财产刑规定》)第二条明确规定:“刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于一千元”。此时如何确定罚金刑的数额?

对此,我们认为:

1.犯罪所得与非法获利的内涵是一样的,均指犯罪行为人犯罪收入的总和,而不能理解为“利润”。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为,都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价,认定此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本,如付给卖淫人员的费用,卖淫场所发生的相关费用,付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用,都属于犯罪成本,依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以支付其犯罪成本,计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为所获得的全部收入计算,而不考虑犯罪成本。因此,所谓的犯罪所得或非法获利,一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。

2.要正确理解《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》的关系。《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》都是有效的司法解释,人民法院在审理案件中,都应当依法适用。就效力而言,两者是等同的就罚金刑的适用而言,两者也不存在矛盾之处。鉴于涉卖淫刑事犯罪既侵犯卖淫人员的人身自由,又有伤社会风化,还可能侵害不特定人员的人身健康,而犯罪分子的主观目的却主要是牟取利益,因此,在罚金刑上应当充分体现。为此,《涉卖淫刑案解释》规定了一个明确的合理的幅度。而根据《财产刑规定》第二条,罚金的最低数额不能少于一千元,对未成年人犯罪判处罚金应当从轻或者减轻,但罚金的最低数额不能少于五百元。因此,在犯罪分子罪行较重,但非法获利不多,如果依照《涉卖淫刑案解释》规定的二倍比例罚金还不到一千元时,就应当根据《财产刑规定》,处以最低一千元的罚金刑,对未成年人罪犯则处以最低五百元的罚金刑。

实践中,应当注意的是,判处财产刑的依据是被告人的刑期以及犯罪所得,而不是被告人的实际经济状况。凡法律规定并处罚金或者没收财产的,均应当依法并罚,被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。确实无法执行或不能执行的,可以依法执行终结或者减免。

六、有关解释不一致的,如何适用

(一)关于最高人民法院、最高人民检察院《解答》

该解答所依附的《决定》有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳,并且刑法与《决定》相比,在罪刑规定方面有较大变化,因此,《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。2013年,两高经对司法解释进行清理,宣布废止了《解答》。因此,《解答》不能在司法工作中再予以引用。

(二)关于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》。

总体而言,《规定一》和《规定一补充规定》的立案标准,大部分内容与刑法、《涉卖淫刑案解释》是没有冲突的,依然可以适用。比如,《规定一》第七十五条:“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,组织他人卖淫的,应予立案追诉。”第七十六条:“以暴力、胁迫等手段强迫他人卖淫的,应予立案追诉。”第七十七条:“在组织卖淫的犯罪活动中,充当保镖、打手、管账人等,起帮助作用的,应予立案追诉。”第七十九条:“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,应予立案追诉。”第八十条:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,应予立案追诉。”《规定一补充规定》第十二条:“在组织卖淫的犯罪活动中,帮助招募、运送、培训人员3人以上,或者充当保镖、打手、管账人等,起帮助作用的,应予立案追诉。”

但是,《规定一》也有与《涉卖淫刑案解释》不相符的地方。主要体现在:《规定一》关于引诱、容留、介绍他人卖淫的立案追诉标准与《涉卖淫刑案解释》规定的入罪标准有差异。《规定一》第七十八条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的;(二)引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的;(三)被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病。(四)其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。两者的差异在于:《规定一》对引诱、容留、介绍他人卖淫的立案追诉标准为引诱、容留、介绍二人次以上卖淫。而《涉卖淫刑案解释》则取消了人次的概念,以人数为标准;且在入罪标准上与《规定一》相比,有的提高了入罪门槛,有的则降低了入罪门槛。(1)关于引诱卖淫。根据《规定一》引诱二人次以上卖淫,才予以刑事立案,而根据《涉卖淫刑案解释》第八条规定,引诱一人卖淫即构成犯罪。两者相比,《涉卖淫刑案解释》降低了引诱卖淫的入罪门槛,体现了引诱卖淫罪质重于容留、介绍卖淫的实际情况,也体现了对引诱卖淫从严打击的立场。(2)关于容留、介绍卖淫。根据《规定一》,容留、介绍二人次以上卖淫即予以刑事立案,也就是说,容留、介绍一人二次卖淫,也可刑事立案,而根据《涉卖淫刑案解释》第八条规定,容留、介绍二人卖淫才构成犯罪。两者相比,《涉卖淫刑案解释》提高了容留、介绍卖淫的入罪门槛,体现了将容留、介绍卖淫与引诱卖淫相区别的态度,目的就是为了突出打击重点。(3)无论是引诱、容留还是介绍卖淫,《涉卖淫刑案解释》皆取消了人次的规定,代之以人数,目的是为了更具可操作性。因为,司法实践表明,引诱、容留、介绍人数的认定比次数的认定在证据上更加简便,侦查机关取证的难度也更低些。

上述《规定一》与《涉卖淫刑案解释》不相符之处,应当以《涉卖淫刑案解释》为标准。一是从发布时间看,《涉卖淫刑案解释》后于《规定一》后发布的规范性文件往往具有对前发布的规范性文件具有修正、补充的功能。二是从效力上看,《涉卖淫刑案解释》属于最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释,其效力比一般的规范性司法文件更高,如有冲突,应当以司法解释为准。况且,最高人民检察院既是《规定一》的发布主体,也是《涉卖淫刑案解释》的发布主体,说明最高人民检察院是认可《涉卖淫刑案解释》对《规定一》的修正和补充的。

原文载《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》,陆建红、杨华、田文莎著,人民法院出版社,2019年11月第一版,P135-163。

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原文链接:涉卖淫刑事犯罪案件罪数及量刑问题

本文关键词:卖淫罪量刑
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