作者：刘艳红

（中国政法大学刑事司法学院教授）

来源：《中国刑事法杂志》2023年第1期，转载或引用请注明出处。

原标题：刑事一体化视野下少捕慎诉慎押实质出罪机制研究

摘  要   少捕慎诉慎押是一项以刑事程序法和刑事实体法共同价值为基础的刑事司法政策，在价值层面与规范层面均体现出以实质出罪实现人权保障的价值目标。深入贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，须在刑事一体化视野下通过无罪推定原则和罪刑法定原则的法治实践实现由入罪导向向出罪导向的理论转换，推进捕诉押的实质审查：通过“证明无可简化，证明有须充分”和“客观优于主观，标准优于随意”的规则构建实现对逮捕必要性的实质审查；通过相对不起诉和法益侵害性的有效运用实现对起诉必要性的实质审查；通过对羁押—刑罚相当性和罪刑法定原则的具体适用实现对羁押必要性的实质审查。基于刑事一体化的实质出罪机制的构建，有利于更好落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。

关键词  少捕慎诉慎押  社会危险性  相对不起诉  羁押必要性  实质出罪

少捕慎诉慎押作为我国新的刑事司法政策实施以来，全国检察机关办案成效显著。少捕慎诉慎押要求“可捕可不捕的，政策倾向于不捕；可诉可不诉的，政策倾向于不诉”，能不判实刑的就提出适用缓刑建议。而如何判断是否应该逮捕与起诉，必须要进行逮捕与起诉的必要性审查。根据《刑事诉讼法》的规定，逮捕的实质条件是犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性，起诉的实质条件是犯罪情节严重依照刑法需要判处刑罚。这意味着逮捕、起诉的裁量审查并非仅仅是在刑事程序法层面可以解决的，还须联系刑事实体法进行刑事一体化的审查。因此，如何贯通刑事程序法与刑事实体法构建刑事一体化视野下少捕慎诉慎押实质出罪机制，就成为深入贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的重要问题。

一、价值契合：少捕慎诉慎押蕴含的是以实质出罪实现人权保障的价值目标

少捕慎诉慎押作为党和国家确立的新时代刑事司法政策，是国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。表面上看，少捕慎诉慎押只是关乎逮捕、起诉、羁押的刑事程序法规定；但实质上，少捕慎诉慎押也同样涉及刑事实体法问题。因此，分析少捕慎诉慎押刑事司法政策的刑事实体法内涵是什么，就有必要从刑事一体化角度找出其程序法与实体法的共性。

（一）从价值层面分析，少捕慎诉慎押的内涵是以人权保障为诉求的实质出罪

少捕慎诉慎押刑事司法政策的价值追求是人权保障，而人权保障机能的实现是通过实质出罪来达成的。因此，少捕慎诉慎押的实质内涵就是以人权保障为诉求的实质出罪。

在刑事程序法的价值上，少捕是指尽可能地通过对取保候审、监视居住等措施的适用，依法实现能不捕的不捕；慎诉是指通过对存疑不起诉、相对不起诉等不起诉条款的充分激活，发挥审查起诉的审前过滤、分流作用；慎押是指及时变更、撤销不必要的羁押。可见，少捕慎诉慎押就是通过对逮捕、起诉、羁押的依法减少，防止不必要的逮捕、起诉，避免对羁押措施的过度依赖，进而最大可能地减少对公民人身自由的剥夺，防止不该定罪的定罪，释放司法善意，修复社会关系，有效实现对公民人权的司法保障。因此，少捕慎诉慎押的内涵就是通过对逮捕、起诉、羁押的减少实现出罪率的增加。据此可见，少捕慎诉慎押的本质就是通过出罪促进人权保障。

在刑事实体法的价值上，现代法治国家并非对所有不法行为均施以刑罚，事实上只是对部分不法行为科处刑罚，当能够不使用刑罚而以其他手段达到保护法益目的时，则务必放弃刑罚。因此，在刑事实体法上也有一套“有罪不一定罚”的出罪通道，以限制犯罪圈的不当扩张，充分实现刑法的人权保障机能。刑事实体法上的出罪机制致力于从处罚必要性与合理性的角度对犯罪构成进行实质解释，通过实质解释将形式上符合刑法条文字面含义但实质上不具有可罚性的行为排除在犯罪圈之外，以此限定刑法的处罚范围，充分实现刑罚的妥当性。实体法上的出罪机制畅通与否直接影响进入刑事诉讼程序的案件数量，关系逮捕率、起诉率、审前羁押率。刑事案件首先通过实体法上的出罪机制予以化解，将起到有效的过滤、分流作用，减少逮捕、起诉、羁押的适用，最大限度降低刑事追诉出现错案的可能性，可以说是少捕慎诉慎押刑事司法政策的实体法贯彻。对于无法实质出罪的案件，可以进入刑事诉讼程序，并审慎判断对犯罪嫌疑人是否适用捕诉押。

虽然刑事诉讼法规定了逮捕、起诉、羁押的条件，但是并非一旦符合相应情形就必须实施，而应实质判断实施的合理性与必要性。如果不具备实质合理性或必要性，就应当停止实施，即便符合形式条件也不一定捕、不一定诉、不一定押。这样做的目的在于将强制措施的适用和刑事追诉控制在合理且必要的限度内，这与实质刑法观所倡导的实质出罪一脉相承。

（二）从规范层面分析，少捕慎诉慎押的内涵也是以人权保障为诉求的实质出罪

根据《刑事诉讼法》和规范性文件的相关规定，在逮捕、起诉、羁押之前，必须要对捕诉押的必要性进行实质审查。实质审查之后的出罪，体现了少捕慎诉慎押刑事司法政策人权保障的价值目标。

首先，关于少捕的判断是针对逮捕必要性的实质审查，具体而言，即针对“社会危险性”的实质审查。“逮捕是最严厉的刑事强制措施，能用其他强制措施的尽量使用其他强制措施……对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。”至于是否可捕，则要根据《刑事诉讼法》第81条的规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕”。换言之，行为人不具备社会危险性的，就可以不适用逮捕。关于社会危险性的审查，主要是判断行为人是否“可能会妨碍刑事诉讼的顺利进行”，以及是否有“继续犯罪以致危害他人或者社会可能性”。虽然这样的审查可以通过建立量化评估体系进行，但是量化的形式标准是服务而不是取代实质审查。这些实质审查都是面向未来的审查，是对可能性的审查，是根据犯罪嫌疑人、被告人已有犯罪事实以及案件综合情况进行的社会危险性之有无以及高低的审查。

其次，关于慎诉的判断是针对起诉必要性的实质审查，具体而言，是指针对“犯罪情节轻微”的实质审查。虽然根据《刑事诉讼法》第176条的规定，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，但是，《刑事诉讼法》在规定了法定起诉制度之外，还规定了不起诉制度，即法定不起诉、存疑不起诉、相对不起诉、附条件不起诉、核准不起诉制度。其中，相对不起诉制度规定在《刑事诉讼法》第177条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”据此规定，是否起诉，应对犯罪情节轻微与否进行实质审查。起诉和不起诉之间的界分是相对的，要通过对犯罪情节的综合评价来决定，而这一过程就是实质审查的运用。

最后，关于慎押的判断是针对释放或是变更羁押的实质审查，具体而言，是对羁押与刑罚或者犯罪行为本身是否具有相当性的实质审查。尽管《刑事诉讼法》第95条也对羁押必要性审查予以了规定，但是，该规定整体而言过于抽象。因此，羁押必要性审查还应基于2016年1月最高人民检察院印发的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《羁押必要性审查规定》）展开。根据《羁押必要性审查规定》第17条的规定，案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的，或者犯罪案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的等诸多情形，人民检察院应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。根据《羁押必要性审查规定》第18条的规定，存在包括预备犯或者中止犯、从犯或者胁从犯、过失犯罪等在内的诸多情形，人民检察院可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。据此可以发现，规范层面羁押与否的审查主要集中在羁押与刑罚或者犯罪行为之间的相当性审查。问题在于，判断犯罪事实的刑罚情况是否属于预备犯或者中止犯、从犯或者胁从犯等具体情形，也都须结合实质解释予以综合判断。因此，慎用强制羁押措施本质上也是以实质出罪为规范内涵的。

总之，根据《刑事诉讼法》和规范性文件的相关规定，少捕慎诉慎押的捕诉押三个方面的审查，都是基于对逮捕、起诉、羁押必要性的实质审查，这与实质刑法观所倡导的处罚值得处罚的行为异曲同工，即都是建立在对行为人追究刑事责任的必要性或者可罚性的基础之上讨论的问题，其根基在于对是否需要动用刑事手段处罚犯罪嫌疑人、被告人进行必要与否的实质判断。在刑事一体化视野下，应将实质刑法观所主张的实质出罪论引入刑事诉讼领域，通过实质判断实现实质出罪，进而实现少捕慎诉慎押，最终实现对公民人权保障的价值诉求。

二、理念转换：刑事一体化视野下少捕慎诉慎押理念从入罪到出罪之转换

少捕慎诉慎押刑事司法政策的价值诉求是人权保障，而且其人权保障目标是以实质出罪来实现的，这就意味着司法机关在适用少捕慎诉慎押刑事司法政策时，首先要树立实质出罪的理念。在捕诉押必要性无法准确评估的情况下，不能以入罪理念为前提断然认定具有捕诉押的必要性，而应以出罪理念为前提认定不具有捕诉押的必要性。具言之，在社会危险性、犯罪情节轻重以及羁押相当性无法准确判断的情况下，少捕慎诉慎押刑事司法政策主张可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可押可不押的不押。然而，我国司法机关长期以来受“宁枉勿纵”观念的影响，入罪倾向明显，出罪思维淡薄。司法实务一般不太主张出罪，在进行实质审查时，倾向于得出对犯罪嫌疑人、被告人入罪的不利结论。“一线办案人员对社会危险性评估往往持审慎、保守的态度，对是否具有社会危险性拿不准的时候，倾向于认为具有社会危险性。”这样一来，“体现在个案办理上，就存在可捕可不捕的倾向于捕，可诉可不诉的倾向于诉，可宽可严的倾向于严，可轻可重的倾向于重”。这也就意味着在社会危险性、犯罪情节轻重的认定上容易得出对犯罪嫌疑人、被告人不利的结论，即有无社会危险性判断不明确时，会倾向于认为有社会危险性；犯罪情节轻重难以判断时，会倾向于认为情节严重。由此可见，在入罪理念的导向下，少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻极有可能难以有效推进，甚至导致司法政策的实践落空。

（一）对逮捕“社会危险性”要件的判断缺乏实质出罪思维

在司法实务中，对于社会危险性不明显的案件，尚未有效地进行社会危险性有无及大小的实质出罪审查，对于社会危险性不大或者基本上没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人也采取了逮捕、羁押措施，体现了比较突出的入罪思维。

实务中，凡提请批准逮捕的案件，检察机关都会倾向于得出行为人具有社会危险性的结论，尤其在适用认罪认罚从宽制度和企业合规改革领域甚至衍生出“逮捕筹码化”的现象。因为“侦查机关都不会提供减轻其社会危险性的情形”，“于是，逮捕必要性审查就成为指控性证明机制。由于缺乏相反的情况信息，检察机关更容易做出倾向于侦查机关的决定”。这种情况在很多案件中都得到了体现。比如，某机械有限公司法定代表人卢某、股东胡某以支付开票费的方式，让他人在无货物购销的情况下为该公司开具增值税专用发票11份，价税合计1044959元，税额合计151831.64元，并均已向税务部门申报抵扣税款，导致上述国家税款被骗。卢某、胡某犯罪后均自动投案，并如实供述自己的主要罪行，同时该机械有限公司向税务部门补缴税款50000元。对于此案行为人，检察机关以虚开增值税专用发票罪逮捕起诉，审判法院也按照本罪判决卢某、胡某构成犯罪并判刑。然而，分析本案，完全可以按照不捕处理。司法实践中，检察机关不批准逮捕，有的是不作为犯罪处理而不捕，有的是证据不足而案件可能存在错误而不捕，有的则是构成犯罪但没有逮捕必要而不捕，有的是构成犯罪但依法不须承担刑事责任而不捕，有的是构成犯罪但无逮捕必要而可取保候审或监视居住而不捕。本案犯罪金额较大，构成犯罪没有疑问。但是，本案行为人所犯之罪为法定犯，本身主观恶性不大，加之案发后行为人主动积极投案自首，所在单位也及时补缴了所欠税款，尽可能地弥补了国家的损失，社会危害性较小，综合全案事实来看，行为人的社会危险性不大。因此，本案属于构成犯罪也应依法追究刑事责任但无逮捕必要的案件类型。然而，以往实务对于刑事案件的处理往往构罪即捕，很少在构罪之后进行逮捕必要性即行为人社会危险性的实质出罪判断，以至于少捕慎诉慎押贯彻困难。

（二）对起诉“犯罪情节轻微”要件的判断缺乏实质出罪思维

实务中常常将一些情节轻微而理应进行相对不起诉的犯罪行为也予以起诉，体现了比较突出的入罪思维。尤其是，对于一些轻罪案件，符合法定条件可以相对不起诉的，没有切实加强对起诉必要性的实质审查，没有彻底贯彻少捕慎诉慎押的出罪精神，没有较好发挥审查起诉的审前过滤和分流作用。

司法实务中频发的超市盗窃案、外卖盗窃案等都是此类情况。比如，2018年6月至2019年3月期间，洪某某分别偷走被害人祝某放在电动车外卖箱里的一份黄焖鸡米饭、被害人张某放在电动车外卖箱里的一份外卖、被害人潘某放在电动车外卖箱里的一份卤肉饭、被害人邵某放在电动车上的一份价值103.3元的外卖。本案由检察机关提起公诉，法院判决洪某某的行为构成盗窃罪，判处拘役4个月，并处罚金1000元。分析本案，行为人前后盗窃了4次外卖盒饭，犯罪金额很小，社会危害性不大，行为人的社会危险性也不大。既然“少捕慎诉慎押是对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重羁押、追诉”，本案就应贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，不对洪某某予以逮捕和起诉。在这类案件里，“检察人员实质上已经异化为了继受侦查机关主张的凌厉控诉者。即使犯罪嫌疑人提出了自己不具有社会危险性的事实、证据，检察人员在‘隧道视野’心理的影响下也会对此报以怀疑甚至否定的态度”。由此可见，以入罪理念为导向，少捕慎诉慎押刑事司法政策难以有效地贯彻落实。

（三）对羁押“相当性”要件的判断缺乏实质出罪思维

尽管《刑事诉讼法》并未对羁押必要性的具体审查内容予以详尽规定，但仔细分析《羁押必要性审查规定》可以发现，实务中关于是否予以羁押的审查，除了审查社会危险性是否存在之外，尚须根据个案情况审查羁押与可能判处的刑罚是否具有相当性。换言之，我国的羁押必要性审查制度是一种包含了社会危险性和相当性在内的广义的羁押必要性审查。这也就意味着对羁押与否的实质审查除了需要对社会危害性予以足够关注外，还需要结合犯罪嫌疑人、被告人所可能判处的刑罚而展开相当性审查。然而，受制于入罪思维，以往的司法实务往往忽视了对羁押相当性的实质判断，进而导致逮捕与羁押的高度重叠；在强化羁押必要性审查的大背景下，未决羁押天数不降反升，对应适用非羁押的案件却采用了羁押措施。

例如，被告人郑某滨、丘某山、丘某波等人因怀疑被害人魏某的施工队的施工属于违法行为，便阻止施工队施工。期间，魏某拿出相关证件给被告人和其他村民看，证明其填土工程合法。但是，被告人不听、不信，仍以土有毒有害和违法施工为借口继续强行扣押施工车辆，并以此为要挟手段向被害人魏某索要钱财。审判法院认为，尽管被告人以非法占有为目的，伙同他人对被害人实施威胁或要挟，已构成敲诈勒索罪，但从整个案件事实的进展过程来看，三位被告人在共同犯罪中仅起次要作用，且当庭自愿认罪、系初犯，可免予刑事处罚。然而，遗憾的是，该案中的三名被告人自逮捕之日至审判之日始终处于羁押状态。毋庸置疑，上述羁押显然与2019年12月最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）第579条的规定相违背。由此可见，司法实务往往基于入罪理念而忽视对羁押必要性要件的实质性判断，进而导致本不应被羁押而被羁押的现象出现。

（四）坚持罪刑法定原则和无罪推定原则将入罪思维转化为出罪思维

为了更好贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，必须彻底扭转入罪思维，将入罪思维转化为出罪思维，加大对捕诉押必要性的实质审查，审查的方向是出罪，在捕诉押必要性可有可无时从无，而不是选择有。

新时代良法善治的总体要求不仅在于核心价值、共同价值、传统美德相融合，还在于自治、法治、德治相融合。因此，不放纵犯罪、不伤及无辜、罪责刑相适应必须是“三位一体”并重推行。事实上，在追诉理念上，法律的规定和检察机关一直强调的都是“罪与非罪存疑，按无罪处理；轻罪重罪存疑，按轻罪处理”，这实际上也是中华法系早已形成的“宁失不经，不伤无辜”的慎刑思想。在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的同时虽然也要依法惩治犯罪，但是少捕慎诉慎押强调的不是对犯罪的惩罚，而是对符合条件的犯罪给予相应的宽缓处理，从而服务于中国式法治现代化、刑罚轻缓化和文明化之需要。“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想”，都彰显了中华传统法律文化的慎刑思想。少捕慎诉慎押刑事司法政策正是对中国古代传统法律文化之慎刑思想的当代贯彻和体现。

前文所述卢某案、洪某某案、郑某滨案都反映了实务中对社会危险性、犯罪情节轻微、羁押相当性等捕诉押的审查没有贯彻实质出罪思维。“实践中有的检察官往往就案办案，认为事实证据没有问题，法律已经公布了，套得上就没有错误，就能够满足社会发展的需要，把自己仅仅等同于一个司法办案的‘工匠’。”这种表现既不可能在每一个案件中实现公平正义，也无法实现从法的统治到良法善治的中国式法治现代化的新要求。对于主观恶性不明显、客观危害性不大的法定犯，尤其是轻罪案件、金额非常微小的轻微犯罪案件，其实连逮捕的必要性都不具备；即便逮捕，也应加强起诉必要性的审查。以往，司法实务的入罪思维是，如果没有充分证据证明没有社会危险性或者社会危险性较低，就判断为有社会危险性；如果没有充分事实根据证明犯罪情节轻微，就判断为犯罪情节严重；如果没有充分材料表明可以判处的刑罚，就忽视对羁押相当性的审查。这种导向几乎堵塞了适用少捕慎诉慎押刑事司法政策的可能性。正确的做法是，在出罪思维主导下，如果没有充分证据证明有社会危险性或者社会危险性较高，就判断为没有社会危险性或者社会危险性较低；如果没有充分事实根据证明犯罪情节严重，就判断为犯罪情节轻微，如果没有相当的法益侵害，就判断没有羁押的相当性。

出罪思维的根基在于刑法的罪刑法定原则和刑事诉讼法的无罪推定原则。刑罚处罚必须严格遵守法律的既有规定，在没有充分证据证明行为人的社会危险性或者犯罪情节的情况下，就应当依据罪刑法定原则和无罪推定原则判断为没有社会危险性、社会危险性较低或者犯罪情节轻微。无罪推定作为一项最根本的刑事诉讼法原则，意在实现保障人权功能，“对牺牲无辜者的利益来实现打击犯罪之目的的做法坚决说‘不’”，“在对被告人是否有罪或罪行轻重有怀疑时，应作有利于被告人的解释和处理”。同时，这样的出罪思维也贯彻了刑法罪刑法定原则处罚值得处罚的行为的实质侧面之要求。值得肯定的是，司法实务中也有很多案件的做法贯彻了出罪思维，也因此很好地推动了少捕慎诉慎押刑事司法政策的落实，桑某某盗伐林木案即为适例。2021年夏天，桑某某在未办理相关林业手续的情况下，以其儿子要结婚分家修建房屋为由，携带油锯斧头潜入某国有林场，利用两天时间砍伐14棵冷杉林木，并用蓝色油漆做标记，计划在冬天河水结冰后偷运回家。后桑某某听到村子里有人盗伐林木被当地公安局采取强制措施而心生恐惧，于是主动向当地公安局投案。后经鉴定，桑某某所盗伐的14棵冷杉林木的活立木蓄积达2.8911立方米。检察机关认为，桑某某的行为已构成盗伐林木罪，但鉴于其（1）犯罪以后能主动投案，如实供述自己的罪行，（2）到案后认罪、悔罪态度明确，具有坦白情节，（3）在审查起诉阶段自愿认罪认罚，且希望通过补种树木来补偿林场的财产损失，根据《刑法》第37条的规定，不需要判处刑罚，依据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，对桑某某决定不起诉。本案就很好地发挥了实质出罪思维的作用，检察机关基于被告人的犯罪行为、后果、主观表现，综合判断其犯罪情节，最终认定犯罪情节轻微不予起诉，作了出罪处理，切实提升了政治效果、社会效果、法律效果。

总之，我国司法机关在维护国家稳定发展和社会公平正义方面发挥了不可替代的作用，以至于长期以来司法机关被认为是代表国家惩罚犯罪的代表，检察机关被认为就是追诉机关，法院被认为就是判决犯罪的机关，这样的理解直接影响了司法机关人员的办案理念，并成为贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的障碍。当前，我国司法实务在适用少捕慎诉慎押刑事司法政策时，应避免陷入从严把握的误区，规避入罪思维浓厚、出罪观念淡薄的老路，以防严重阻碍少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻。为此，司法实践适用少捕慎诉慎押刑事司法政策应从入罪思维转向出罪思维，以更好推动该项政策的落实。

三、路径实现：刑事一体化视野下实现少捕慎诉慎押的实质出罪机制之构建

实体法上的实质解释与程序法上的实质审查是一体两面的关系。是否逮捕、起诉、羁押的审查主要是通过对犯罪事实状况、行为人个人情况以及社会公共利益等因素的实质解释予以最终确定的。结合《刑事诉讼法》第81条以“社会危险性”为核心的逮捕审查规定、《刑事诉讼法》第176条以“犯罪情节轻微”为核心的起诉审查规定、《刑事诉讼法》第95条以“羁押的必要性”为核心的羁押审查规定，实现少捕慎诉慎押的实质出罪机制的构建需要分别基于社会危险性、犯罪情节轻微、羁押的必要性这三个维度具体展开。

（一）构建克服社会危险性虚无化的逮捕实质审查机制

要慎用逮捕措施,“可捕可不捕的不捕”。批准或决定逮捕任何犯罪嫌疑人、被告人都必须坚持《刑事诉讼法》第81条的规定，只有具有社会危险性的，才应当予以逮捕。社会危险性是判断是否予以逮捕的核心条件。受入罪思维的影响，司法机关在办案过程中重收集有罪证据而忽视收集不具有社会危险性的证据，以至于逮捕的实质条件即社会危险性的审查虚无化。

1.对社会危险性的实质审查应遵循“证明无可简化，证明有须充分”的规则

逮捕必要性的审查，虽然是聚焦于《刑事诉讼法》第81条规定的五种情形，但是这五种情形都是用来判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的，所以，社会危险性才是逮捕的核心条件。然而，“公安机关在提请批捕时，基本上不提供存在社会危险性的相关证据材料，在提捕书上只笼统表述‘有社会危险性’，很少阐述具体理由”。根据《刑事诉讼法》第81条的规定，“有证据证明有犯罪事实”的即可逮捕，以至于侦查机关都积极搜查证明犯罪事实的证据，而忽视或者没有收集不逮捕的实质条件即不具有社会危险性的证据。实务中，检察机关在审查少捕慎诉慎押必要条件时，主要是围绕公安机关移送的案件材料进行的，而公安机关往往是围绕犯罪嫌疑人有罪的材料进行侦查取证，以至于他们移送给检察机关的材料也都是有罪的证据。在此情况下，检察机关对于可捕可不捕的审查，根本就不可能关注到行为人有无社会危险性，从而导致社会危险性条件的审查虚无化。“检察机关既然认定‘主要犯罪事实已经查清’即犯罪嫌疑人有罪，为便于追诉，刑罚要件与社会危险性要件就会被虚化，从而演化为‘构罪即捕’。”比如，“公安机关仅仅在提请逮捕书上写明‘有逃跑可能’、‘有串供可能’等逮捕理由，并未提供事实根据。检察人员通常做法是以涉嫌犯罪事实的严重程度来判定逮捕必要性，造成大部分轻刑案件在没有社会危险性事实的支撑下，贸然认定具有社会危险性”。为此，实务中需要侦查机关主动搜集犯罪嫌疑人有无社会危险性的证据材料并提交检察机关审查。如果对社会危险性的判断得出的是否定性的结论，此时，不需要充分证据。反之，则需要充分的证据材料予以证明。之所以如此，是因为当得出对犯罪嫌疑人、被告人有利的结论时，可以根据无罪推定的刑事诉讼法基本原理，本着有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，降低证明标准。在此基础上，对社会危险性的实质审查应实施“证明无可简化，证明有须充分”的机制，即证明社会危险性无，不需要充分的证据材料，根据案情即可推论；证明社会危险性有，必须要有充分的证明材料，否则就会陷入“构罪即捕”的误区而无法走出来。

具体而言，如果对社会危险性的判断得出的是肯定性的结论，除了全案事实外，还需要侦查机关提供充分的证明材料才可得出肯定结论。原因在于，社会危险性的审查旨在查明犯罪嫌疑人、被告人是否具有危害社会、妨碍诉讼程序顺利进行的潜在可能性，这种可能性与已经收集的、关于审查起诉的案件事实并不相同，如果认为犯罪嫌疑人、被告人社会危险性大而需要逮捕，仅仅根据已查明的案件事实显然不足以判断社会危险性大，还需要有可能实施新犯罪、危害国家安全或者社会秩序、可能毁灭证据等其他证明材料尚可。徐某故意伤害案即为适例。徐某因怀疑其同居女友梁某与其他男性交往，用事先准备的尖刀划刺梁某胸部、背部。梁某边闪躲边求饶并试图夺刀，徐某仍继续用刀扎刺梁某手、腿等部位，见梁某身体多处伤口出血才停手，后随同他人将梁某送往医院救治。经鉴定，梁某三处伤势构成轻伤二级、一处伤势为轻微伤。案发后，公安机关提请批捕徐某，检察院在案卷材料审查的同时，又进一步查明犯罪事实和情节，证明徐某社会危险性较大，应予以逮捕。相关证据材料显示，“一是同居期间，徐某曾以‘分手就骚扰你全家’等言语进行恐吓、威胁，并数次殴打梁某，曾致其受伤就医。如果采取取保候审强制措施，徐某存在再次伤害梁某或其家人的可能。二是面对梁某多处刀伤的事实，徐某对事先准备刀具、蓄意伤害梁某等关键犯罪细节予以回避，始终不认罪，无悔罪表现”。本案的处理就恪守了“证明无可简化，证明有须充分”的社会危险性实质审查的原则，值得肯定。

社会危险性的否定性结论根据案情即可判断，证明标准可以降低，周某某盗窃案即为适例。该案检察机关主要是根据案情来审查行为人的社会危险性并径直得出否定结论，没有要求公安机关进一步进行证据搜集，这样的做法是可取的。犯罪嫌疑人周某某的行为涉嫌构成盗窃罪，本案公安机关提请检察机关批准逮捕，检察机关在审查逮捕有关证据材料之后认为，“鉴于其本人如实供述犯罪事实，没有犯罪前科，已经退赔被害人损失得到谅解，修复社会关系，社会危险性较小，依据刑事诉讼法第八十一条第一款规定精神和贯彻‘少捕慎押’刑事司法理念，对犯罪嫌疑人周某某无逮捕必要”。分析本案，周某某属初犯偶犯，盗窃金额较小，同时得到了被害人的谅解，客观上的危害性已经被降低到最小程度，主观上恶性也不大，以上事实表明，周某某的社会危险性较小，适用不捕完全正确。

总之，证明没有社会危险性或者社会危险性较小的证据材料，本着无罪推定原则，如果没有充分证据证明有，那么，根据全案材料得出有利于行为人的结论是合理的。换言之，没有社会危险性或社会危险性较小，不需要充分的证据材料证明，只要根据案件事实可以推断即可。只有对社会危险性的实质审查遵循“证明无可简化，证明有须充分”的规则，才能克服社会危险性审查虚无化的倾向。

2.对社会危险性的实质审查应遵循“客观优于主观，标准优于随意”的规则

对逮捕必要性的审查因为聚焦于社会危险性的判断，而社会危险性有一个程度问题，加之前述侦查机关一般并不主动搜集社会危险性有无或高低的证据，以至于检察机关在判断社会危险性时往往根据其对犯罪嫌疑人、被告人的总体印象等进行，因缺乏客观的事实根据支撑而主观性、随意性色彩比较明显。为此，对社会危险性的实质审查，应建立“客观优于主观，标准优于随意”的审查机制。

《刑事诉讼法》第81条规定了具有社会危险性的五种情形，但是在最高司法机关没有出台五种情形的权威标准之前，加之前述侦查机关往往又不能提供充分证明行为人有社会危险的相关证据材料，以至办案人员只能根据案情分析推测或凭经验把握是否具有社会危险性，导致造成执法司法结果不一。近年来，围绕如何适用《刑事诉讼法》第81条五种情形的规定，最高司法机关作出了一系列细化的规定。《检察规则》针对五种情形逐一规定并将其细化为了二十四种具体标准，极大地发挥了对社会危险性的实质审查作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第164条规定，被取保候审的被告人具有九种情形之一的，就属于具有社会危险性，人民法院应当决定逮捕。该解释在立法规定的五种情形的基础上又增加了无正当理由不到案影响审判活动、擅自改变联系方式或者居住地导致无法传唤、擅自离开所居住地的、违规进入特定场所的等几种具体的情形，从而对于原五种情形的适用起到了很好的细化作用。尤其是，这些细化规定都是建立在犯罪嫌疑人、被告人的客观行为基础之上得出的判断标准，有效克服了原来对社会危险性判断的主观性和随意性的问题。

细化后的社会危险性审查标准有效地促进了社会危险性审查的进行。然而，这些具体标准的执行还是存在一些问题，一些细化的规定还存在模糊性和不确定的表述，以至适用效果受到影响。《检察规则》对五种情形采用的是列举式+兜底式的规定，以《检察规则》第129条规定的“可能实施新的犯罪”为例，其中第7项规定的是“其他可能实施新的犯罪的情形”，同时，其他四种情形都采用了“其他可能……”的表述。这些模糊的规定难免会导致实务中社会危险性的审查判断存在一些主观随意的情况。“尤其是在‘可能’‘企图’以及‘现实危险’等程度的把握上，由于缺乏进一步的证明材料，社会危险性审查容易带有强烈的个人主观色彩，缺乏稳定性。”一定程度上，由于缺乏实质解释与实质审查的出罪机制，尽管可以通过司法解释等规范性文件对社会危险性的审查予以不断细化，但这种细化归根结底也可能成为无实质意义的内卷式细化，不利于实践的有效实施。在此情况下，构建一体化的少捕慎诉慎押的社会危险性实质审查的出罪机制，必须“推广社会危险性量化评估”，以推动构建以社会危险性审查的客观化与标准化为内容的社会危险性评估机制。当然，社会危险性的量化评估是一个巨大的工程。在网络科技高速发展的web3.0时代，如何使用大数据与人工智能方法，构建社会危险性评估的量化模型，进行算法评估与风险预测，是我国社会危险性评估改革的未来发展方向。目前，已有一些省份开始探讨这样一些做法并取得了良好成效。山东省探索实施“三层过滤”审查机制，捕前分流过滤，从源头上减少羁押；捕中听证过滤，依法严格羁押；捕后跟踪过滤，及时变更羁押；探索建立“认罪认罚+社会危险性”动态评估跟踪机制。广西省适用智能监控平台，为犯罪嫌疑人佩戴电子定位手环，实现24小时“云”监控。浙江出台《浙江省检察机关刑事案件捕诉一体办理工作规则》，研发“非羁码”作为非羁押人员智能监控系统。这些新型人工智能监测有效贯彻了少捕慎诉慎押刑事司法政策，用科技手段助力现代刑事司法政策的落实。但是，如何借鉴“域外关于社会危险性评估的研究与实践”，建立符合我国实践需要的“可操作性强的、科学的社会危险性量化评估模型，并兼采办案人员补充矫正的定性评估方法”，应是我国社会危险性评估改革的发展方向。只有真正量化的评估，才能确保社会危险性的评估客观化与标准化。

不过，在社会危险性量化评估模型和指标建立起来之前，对社会危险性的判断一定要聚焦于事实根据，并且对于审查的具体情况要落实到具体情形。虽然说五种情形都要审查，但一般来说审查也有重点和非重点之分，那么，对于重点审查的情形究竟是可能实施新的犯罪，还是重点审查企图自杀或者逃跑等，就需要结合具体的案件事实来展开，而不能泛泛地凭借办案人员的主观印象。例如，对于暴力犯罪应聚焦于审查有无可能实施新的犯罪，对于恐怖犯罪审查的重点应在于有无危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，对于因举报而侦破的案件审查的重点则是有无可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复，对于电诈类案件审查的重点应是行为人会否逃跑，对于涉名誉权或者个人权利侵犯的案件审查重点是有无自杀可能等。虽然这样的归类不一定准确，但是，对于犯罪嫌疑人、被告人的审查来说，根据不同案件的不同类型尽量精准预判其社会危险性的审查重点，效果无疑更好。以张某某涉嫌单位行贿案为例，犯罪嫌疑人张某某系某民营公司法定代表人、总经理。张某某为使其公司提交市交管局的占路审批事项缩短审批时间，请托市交管局党委书记、局长何某某帮助。何某某利用职务上的便利以及本人职权、地位形成的便利条件，向市交管局相关工作人员打招呼，某公司占路审批事项得以优先获得审批。后张某某多次送予何某某钱款共计372万元以表示感谢。2020年2月，检察机关对其决定逮捕。分析本案，如果要适用少捕慎诉慎押刑事司法政策，对应《刑事诉讼法》第81条的五种情形，对于贿赂犯罪来说，其行为实施往往是一对一，案情复杂、行为隐蔽，侦破难度大，所以其社会危险性的审查重点在于存在“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”情形。经查证，检察机关认为，张某某涉嫌单位行贿案事实、证据已经清楚、固定，不存在毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证等可能，且其本人认罪认罚，变更强制措施不影响诉讼进行，也不具有人身危险性；同时，考虑到其公司在疫情期间遭遇了经营困难，张某某作为企业负责人，因其处于羁押状态难以克服公司遇到的困难，如对张某某继续羁押将影响公司承揽的市级重点工程项目的推进。综上，检察机关决定对张某某取保候审。本案因检察机关将行为人的社会危险性的审查重点放在是否有“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”的情形上，及时作出了无羁押必要性的审查判断，并对被告人适用取保候审，有效贯彻了少捕慎诉慎押刑事司法政策。这种聚焦于某个重点情形的判断，往往事实根据充分，审查客观性和确定性强，不失为有效避免社会危险性审查主观性和随意性的便宜方式。

总之，哪些可捕哪些不可捕，在适用《刑事诉讼法》第81条的规定对逮捕条件“社会危险性”进行审查时，必须以实质出罪机制为基础，以形式入罪、实质出罪思维，对社会危险性条件进行实质审查。在案件审查过程中，应从符合逮捕条件的入罪思维向是否具备不逮捕条件的实质出罪思维转变，加强对逮捕必要性尤其是社会危险性的实质性审查并克服虚无化倾向，主动搜集证明社会危险性的证据材料并对之予以审查判断，加强量化与客观化评估克服社会危险性不确定和主观性特质，针对具体社会危险性进行重点审查附带审查抽象的社会危险性。这些是构建少捕慎诉慎押出罪机制的关键步骤。

（二）构建是否追究刑事责任裁量权的起诉实质审查机制

要慎用起诉，“可诉可不诉的不诉”。决定对行为人进行起诉时都必须坚持《刑事诉讼法》第176条“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”之规定，如果符合《刑事诉讼法》第177条“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”规定，就应作出不起诉决定。可见，犯罪情节是否轻微、是否应该追究刑事责任，是判断是否应该起诉的核心条件。受入罪思维的影响，司法机关在办案过程中往往“构罪即诉”，起诉必要性的审查流于形式。为此，应加强起诉环节检察裁量权的实质化。

1.在不起诉制度领域行使起诉必要性检察裁量权的实质出罪审查

贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，在落实慎诉的层面，当然是指应将之贯彻于刑事诉讼法里的所有不起诉制度之中。如前所述，《刑事诉讼法》规定的不起诉制度主要有五种，即法定不起诉、存疑不起诉、相对不起诉、附条件不起诉、核准不起诉。但是，在这五种不起诉制度中，对于少捕慎诉慎押刑事司法政策而言，真正有意义的是相对不起诉制度。在五种不起诉制度中，只有相对不起诉制度的自由裁量空间最大，其裁量范围既包括对情节是否轻微的判断，还包括对刑法规定的是否需要判处刑罚或免除刑罚亦即是否可以动用刑罚的可罚性判断。而这些判断都是由检察机关根据案件情况酌情决定的。因此，对于是否需要“慎诉”的判断，应主要集中在相对不起诉制度的运用之中，具体而言是针对是否具有“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的不予起诉情形，进行检察裁量权的实质出罪审查。

法定不起诉制度的适用必须具有《刑事诉讼法》第16条规定的不追究刑事责任的六种情形，它虽然也有针对情节是否显著轻微、危害不大的实质审查，但是其更多的是对犯罪已过追诉时效期限，经特赦令免除刑罚，告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉，犯罪嫌疑人、被告人死亡等法定的具体不起诉事由的直接适用，其裁量空间明显小于相对不起诉制度。即便作为兜底性条款的“其他法律规定免予追究刑事责任”，其适用也不是因为裁量不起诉。比如，在付某盗窃案中，不起诉的原因是缺乏基本的犯罪行为。时某在某快餐店工作时，其放在收银台处一部价值1722元的手机被盗，民警经侦查发现一男子在该快餐店盗窃手机后进入附近一网吧，使用付某的身份信息上网，后付某被抓获，次日被取保候审。付某在公安机关表示认罪认罚，且对被害人进行了赔偿。此后，案件被移送至检察机关审查起诉。经查明，付某不具备作案时间，没有实施盗窃行为。因付某曾丢失过身份证，犯罪嫌疑人使用付某的身份信息登记上网，侦查人员由此错误锁定了付某。最终，检察机关以无犯罪事实为由，对付某作出法定不起诉决定。很显然，本案作为法定不起诉案件，不属于《刑事诉讼法》第16条规定的前五种情形，是而且只能是该条中的第6项“其他法律规定免予追究刑事责任的”。可见，对该兜底条款的适用，主要建立在犯罪成立与否等类似于与是否已过追诉时效期限等硬性条件上，动用检察官自由裁量权的空间极其有限。

存疑不起诉、相对不起诉、附条件不起诉、核准不起诉的自由裁量空间也较为狭小。首先，存疑不起诉是《刑事诉讼法》第176条规定的“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。可见，存疑不起诉是因为证据存疑或者说是有罪证据不足而不起诉。证据确实、充分是定罪的前提条件，如果证据不足当然无法进行有罪追诉，所以存疑不起诉制度又称为证据不足不起诉。而证据是否确实、充分，要依照证据规则和证据证明标准来判断，因此，存疑不起诉制度基本上没有什么自由裁量空间。其次，附条件不起诉由《刑事诉讼法》第282条规定，这种不起诉是专为未成年人设置的，虽然可以对其不起诉，但是设定了考验期，经过了考验期，并遵守相应规定，不起诉才具有终决效力。因此，附条件不起诉制度在适用对象上非常具有特殊性以及法定性。虽然有观点认为，目前附条件不起诉制度仅针对未成年人，可以适当扩大附条件不起诉制度的适用范围，增设涉罪企业合规不起诉、成年人附条件不起诉制度，扩大未成年人认罪悔罪附件不起诉的适用范围，针对偶犯、初犯、老年人犯罪等也可以适用，但是这涉及的是对《刑事诉讼法》的修改，这种建议反而更加彰显了附条件不起诉制度的原则性，其本身的适用裁量空间明显小于相对不起诉制度。最后，核准不起诉规定在《刑事诉讼法》第182条，这种不起诉的前提是“自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经过最高人民检察院的核准”。可见，该项制度针对的是有坦白且有重大立功或者案件涉及国家重大利益的案件，它对应的是《刑法》第67条、第68条的规定，其适用的程序法和实体法条件都比较清楚。因此，它也不同于相对不起诉制度必须经过检察官的自由裁量才能得出起诉与否的结论。

与前述四种不起诉制度不同的是，相对不起诉制度运用范围广。它不局限于某一种特殊人群如未成人或其他人群，也不局限于某种犯罪如重罪或轻罪，也不是因为某种法定条件的欠缺或证据标准的不达标。它的适用除了依照《刑事诉讼法》第177条的规定，还要结合其对应的《刑法》第37条的规定，由检察官根据案件斟酌裁量起诉与否。因此，相对不起诉也称为酌定不起诉。这种酌定不起诉制度所蕴含的正是起诉必要性检察裁量权的实质出罪之要求。“‘慎诉’是指检察机关谨慎提起公诉，充分运用起诉裁量权，在审查起诉过程中加强对起诉必要性的审查，对于符合起诉条件但没有追诉必要性的被追诉人，尽可能作出不起诉决定。”这就是一种以出罪为目的，以检察裁量权的行使为手段的审查过程。有学者认为，针对少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻等司法改革对不起诉适用提出的新诉求，应对我国法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉、核准不起诉、附条件不起诉重新进行边界厘定及体系重塑。这种推进少捕慎诉慎押刑事司法政策实施的想法固然是良好的，但很可能会导致实务中主次不分、重点不明，以至于少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻缺乏有力的抓手。

总之，在少捕慎诉慎押刑事司法政策中，慎诉是一项重要内容。“贯彻‘慎诉’的关键是行使好不起诉裁量权。不起诉裁量权的行使主要在于运用好酌定不起诉制度。”在我国《刑事诉法法》规定的五种不起诉制度中，“‘慎诉’中具有较大适用空间的是相对不起诉”，而不是其他四种不起诉制度。

2.以法益侵害性为基点建立起诉必要性审查检察裁量权的实质出罪机制

慎诉的适用要求检察机关充分行使起诉裁量权，强化起诉必要性审查。从刑事一体化的角度分析，对《刑事诉讼法》第177条规定的相对不起诉条件的审查，应该联系《刑法》的规定进行。根据《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。联系《刑法》《刑事诉讼法》的有关规定，“犯罪情节轻微不需判处刑罚”之审查，是检察机关慎诉的工作重点。

对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的判断需要检察官的实质裁量，那么，实质裁量的标准是什么？刑事诉讼法学界普遍认为，应采取综合判断标准。对于起诉与否存在争议的案件，主张应综合考虑犯罪情节、行为人的主观恶性、行为的社会危害性、被害人是否谅解、判处刑罚的意义、社会公共利益等，全面审视追诉的必要性和不追诉的适当性，进而作出是否起诉的决定。犯罪情节本身就带有综合性，采用综合标准无可厚非。然而，犯罪情节轻微与否的判断最终是为判断犯罪嫌疑人、被告人的行为是否值得动用刑罚亦即可罚性，而可罚性的衡量在刑法里是要联系法益概念进行的。法益具有“划分刑事可罚性的界限从而使人们获得自由的内涵”的作用，作为“刑事可罚性条件的法益侵害”能排除“单纯的违反道德行为”和“违反秩序行为”。为此，宜确立法益侵害性为基点判断犯罪情节是否轻微、是否需要判处刑罚。现代刑法是以行为的社会危害性为联结点的，通过实体法上以法益侵害性作为实质裁量的标准，再辅之以程序法上的公共利益、证据是否确实充分等标准，就可以得出是否起诉的合理结论。至于犯罪情节、行为人的主观恶性、行为的社会危害性，事实上，都可以为法益侵害性所包括，以结果无价值论为基础、兼含行为无价值论的结果无价值论（而非纯粹的结果无价值论），在考虑犯罪的后果与行为的社会危害性等结果无价值论所关心的客观侧面的同时，也要考虑行为时的情境、行为人的主观恶性、悔罪表现、被害人谅解与否等行为无价值论所关心的主观侧面。

对于法益侵害轻微的，应尽量作出不起诉处理。所谓的法益侵害轻微，是指犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。法益侵害轻微与否可以从犯罪的时间和地点、犯罪的手段和方法、犯罪的动机、犯罪对象、危害结果、犯罪后的态度等方面综合判断。需要说明的是，法益侵害轻微的犯罪一般是指可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，这里的三年以下有期徒刑是宣告刑而不是法定刑。以杨某寻衅滋事案为例。被告人杨某在打麻将时输了不少钱，身上带的钱不够，便向棋牌室老板借钱还了赌债。杨某第二天再次到棋牌室打牌时碰到张某，张某随口说道：“今天是来还老板钱的啊！”杨某认为张某在侮辱他，二人发生口角进而又上升为互殴，随后杨某从口袋里掏出随身携带的水果刀刺伤了张某。经鉴定，张某的伤情构成轻微伤。公安机关以涉嫌寻衅滋事罪将杨某移送检察机关审查起诉。本案中，杨某虽然拿刀刺伤了张某，但是张某只是轻微伤。根据《刑法》第293条的规定，随意殴打他人情节恶劣的才能构成犯罪，轻微伤的后果并不属于情节恶劣。而且，情节的判断还要综合其他因素。此二人发生殴打致伤事件系事出有因，杨某也属于初犯偶犯，主观恶性较小。综合全案来看，杨某的行为尚不足以认定为情节恶劣。同时，杨某对张某的伤害属于轻微伤，法益侵害性的程度较低，即便认定为犯罪，也可以适用《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条的规定，由检察机关作出不起诉决定。

对于法益得到恢复而实质上没有起诉必要性的案件，应尽量作不起诉处理。犯罪是对刑法保护的利益的侵害或威胁。刑罚法规对犯罪的认定主要是根据对法益的侵害性结果，虽然对法益威胁的一面也很重要，但是其也是导致法益概念精神化并需要加以防范的东西。起诉必要性的裁量必须在形式入罪之后针对实质上是否还存有法益侵害性进行实质判断。如果法益侵害后自动恢复，那么，对这样的行为自然不用再追诉了。亦即，“对行为人实施刑法禁止行为后又自动恢复原状的……作出罪处理，其实践意义在于开启合理宽容之门”。法益恢复理论主要适用于财产经济犯罪，它不仅在司法实践中得到广泛的运用，而且在刑事立法上也得到了认可。根据《刑法修正案（十一）》第12条的规定，在《刑法》第176条所规定的非法吸收公众存款罪中增加第3款：“有前两款行为，在提起起诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”根据《刑法修正案（十一）》第30条的规定，在《刑法》第272条规定的挪用资金罪中增加第3款：“有第一款行为，在提起起诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”这两个新增规定就是从立法上肯定了法益恢复理论。法益恢复理论不但可以实现实体法上的出罪，而且可以实现对落实少捕慎诉慎押刑事司法政策贯彻。以苗某非法吸收公众存款案为例，被告人苗某在某公司任职期间，在未经国家有关金融管理部门批准的情况下，其个人面向社会不特定人群，以承诺合法安全、保本保息为诱饵，以散发传单等方式直接或间接向社会公开宣传、推广多种理财产品，向社会公众非法吸收资金，涉案金额1000多万，涉及40余人。苗某本人领取工资奖金等共计50余万元。审判法院认为，被告人苗某的行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处；但是，苗某能够主动退赃退赔，弥补了集资参与人的部分经济损失，依法从轻处罚；同时，苗某在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，依法减轻处罚，判处其有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金6万元。本案发生在《刑法修正案（十一）》施行以后，审判法院判决积极适用《刑法修正案（十一）》第12条新规，对苗某处刑宽缓。然而，仔细分析本案，虽然苗某的非法吸收公众存款行为已达到司法解释规定的20万元的立案标准，但是，苗某主动退赃退赔弥补了被害人的部分经济损失，那么就意味着其非法吸收公众存款行为对法益的侵害已最大限度地予以了恢复，而且苗某系公司员工，主观恶性也较低。因此，苗某非法吸收公众存款案应被认定为犯罪情节轻微，其行为构成非法吸收公众存款罪，但是依照《刑法》第37条的规定可以免予刑事处罚，进而可以对苗某作出不起诉决定。然而，遗憾的是，检察机关对苗某这种恢复了法益且犯罪情节轻微的案件也进行了追诉处理。这显然是受“构罪即诉”观念的影响。如果借助法益恢复理论，就可以实现慎诉，从而更好落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。

总之，法益侵害性是联结刑法和刑事诉讼法判断起诉必要性的重要连接点。通过以法益侵害性为基点建立起诉必要性检察裁量权的实质出罪审查机制，能够推动检察机关在进行起诉必要性审查时从符合起诉条件的形式入罪向是否具备不起诉条件的实质出罪转变，建立起实质化和常态化的起诉必要性审查机制，从实体法和程序法一体化贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。

（三）构建以羁押—刑罚相当性为核心的羁押实质审查机制

要慎用羁押措施，“可押可不押的不押”。决定对犯罪嫌疑人、被告人羁押需要依据《刑事诉讼法》第95条的规定即“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施”进行审查。结合《羁押必要性审查规定》第15条至第18条的规定，评估犯罪嫌疑人、被告人有无羁押的必要性，需要根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素予以综合评估。这也就意味着虽然社会危险性也是羁押与否的审查内容，但与逮捕审查比较而言，以犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况等个案情况为主要内容的相当性因素才是羁押必要性审查的关键。然而，实务中的羁押性审查往往过于聚焦对社会危险性的考察而忽视羁押与可能判处刑罚之间的相当性审查。同时，受制于社会危险性的审查虚无化的影响，“以羁押为原则，不羁押为例外”成为司法实务的主流。为此，有必要构建以羁押—刑罚相当性为核心的羁押实质审查制度。

一方面，检察机关决定羁押与否的审查重点应由社会危险性向相当性转移，确立以相当性为核心、以社会危险性为辅助的审查机制。基于对《羁押必要性审查规定》的规范性分析可以发现，检察机关提出释放或者变更强制措施的建议整体上分为了强弱不同的两个层面，即“应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议”和“可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议”两种方式。在“应当”层面，《羁押必要性审查规定》第17条对犯罪嫌疑人、被告人适用释放和变更强制措施所规定的法定条件，要么是有证据表明犯罪事实并非犯罪嫌疑人、被告人所为，要么是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪，要么是继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期，要么是案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住的条件。在这四种情形中，不论是有无犯罪事实还是可能判处拘役、管制等情形，事实上都与犯罪事实所可能判处的刑罚有关，即适用羁押或者继续适用羁押措施与可能判处的刑罚之间不成比例，因此必须提出释放或者变更强制措施的建议。在“可以”层面，《羁押必要性审查规定》第18条对犯罪嫌疑人、被告人适用释放和变更强制措施所规定的法定条件主要集中在预备犯、从犯、初犯、未成年人、患有严重疾病、怀孕等因素上，所列举的十二种因素虽然也有基于人道主义关怀而展开的，但整体上不论是预备犯、从犯、初犯还是主观恶性、正当防卫、紧急避险，事实上均在表明采取限制人身自由的羁押措施与犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚之间可能不成比例，即羁押与可能判处的刑罚之间不具有相对性。“应当”与“可以”层面的规定表明，检察机关针对羁押与否的审查首先需要基于羁押的相当性展开，判断采用羁押或者继续羁押与可能判处的刑罚之间是否具有相当性，对于不具有相当性的，及时释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更羁押措施。在此之后，对于具备相当性者，再转而判断社会危险性，通过对社会危险性的实质审查决定是否予以羁押。

另一方面，应通过以罪刑法定原则为内容的实质解释论实现对相当性的实质判断。尽管《羁押必要性审查规定》已经为羁押相当性的判断提供了一个较为明确的标准，但诸如“可能被判处拘役……”“……将超过依法可能判处的刑期”“其他不需要继续羁押……的情形”等表述都存在一定程度的模糊性。因此，如何准确界定所可能处以的刑罚就成为判断羁押是否具有相当性的关键所在。面对上述问题，应以实质解释论展开对羁押相当性的审查。“实质解释论的根据乃是罪刑法定原则的实质侧面——刑罚法规的适当性，即刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应是适当的。”在此基础上，实质解释论事实上就是以罪刑法定原则为内容展开的，具体包括如下三个方面。一是必须禁止处罚不当的行为。行为必须具有法益侵害性，对于没有法益侵害性的行为，并不需要刑法予以规制，因而也就不存在刑罚处罚。二是刑罚的严厉程度必须与法益侵害性大小相适应。对于应当刑罚处罚的行为，必须以刑法规定的法定刑作为解释的基点，进而实现“罚当其罪”“罪当其罚”。三是刑罚法规必须明确，那些模糊不清、规定不明的刑罚规定不具有法律效力。据此，羁押相当性中关于可能判处刑罚的判断就需要结合刑法中罪刑法定原则予以实质解释。具体而言，在判断所可能处以何种刑罚之时，首先需要判定行为本身是否具有可罚性，即是否对法益具有侵害性，在没有侵害性的前提下，应当认为行为不具有处罚性，因而也就符合《羁押必要性审查规定》第17条规定的“案件事实……发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能……被判决无罪”的情形。其次，在具有法益侵害性的前提下，需要结合行为的社会危害性大小判断处以何种严厉程度的刑罚，即以相关规定的最低法定刑为基准，结合犯罪情节界定是否可能判处拘役、管制、独立适用附加刑等。最后，对于那些部分行为是否构成犯罪存有模糊，而在现有的法律规范又尚未明确规定的情况下，应认定不具有处罚合法性，羁押措施也就因此不具有适用的空间。

总之，羁押必要性审查需要以羁押—刑罚相当性为核心展开，在确认羁押与所可能处以的刑罚之间具有相当性的基础上，再辅之以社会危险性的综合性考量。在相当性的认定上，则需要以罪刑法定原则为内容进行具体判断。唯有如此，才能贯彻落实“以不羁押为原则，以羁押为例外”的慎押刑事司法政策。

四、结  语

在当前我国刑事犯罪结构出现重大变化、轻罪案件数量占比不断上升的轻罪时代，犯罪治理进入提升司法质量和人权保障水平的新阶段，国家治理体系和治理能力现代化也要求尊重和保障人权。少捕慎诉慎押刑事司法政策应时而生，它以最少的司法资源、最低的社会成本，惩戒违法犯罪行为，是司法机关践行以人民为中心、推进全面依法治国、服务经济社会发展的重大举措，也是对长期以来刑事诉讼过度依赖逮捕羁押、强制措施功能异化的适时纠偏。总之，为了更好地贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，应建立起贯通实体法与程序法的一体化实质出罪机制，以形式入罪、实质出罪完善捕诉押必要性审查机制，全面一体深化少捕慎诉慎押刑事司法改革。