辩 护 词

审判长、审判员:

依照<中华人民共和国刑事诉讼法>第三十二条、<中华人民共和国律师法>第二十八条的规定，北京市才良律师事务所和湖南省岳林律师事务所接受本案上诉人的委托并且考虑其特殊情况指派我们免费担任上诉人徐文勇的二审辩护人，今天出庭履行职责。

一审认定上诉人犯有敲诈勒索罪而判处其有期徒刑6年。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。然而，我们庭前，辩护人依据法律的相关规定会见了上诉人，阅读了本案的全部材料并进行了必要的调查和研究，得出的结论是一审的判决是错判，上诉人徐文勇没有实施刑法规定的敲诈勒索的行为，因而无罪。就此，谨将我们的理由阐述如下:

一、引起本案的房地产开发活动系违法行为。

一审判决认定上诉人“对被害人使用威胁或要挟的方法”的事实依据是2010年发生的“在上塘尾村和下塘尾村两村不服化州市人民政府核发给梁志伟、张通兴、李智辉等三人《国有土地使用权证》提起行政诉讼期间，被告人徐文勇、董铭东合谋策划，由董铭东召开村群众会议，组织村民以阻止梁志伟等人工地施工的手段，以达到对方服从的目的”(见一审判决书第4至5页)。

然而，我们需要厘清的是任何犯罪行为都是违法的，合法的行为是不能认定为犯罪的。在上诉人及村民们与“被害人”的搏弈中，我们依据现行法律规定可以看到，是非恰恰相反。

正如梁志伟2010年5月30日所说的：“现在市府那里，根本不会给机会让任何人喊停工，也没有一个势力可以喊停我的工程。现在包括我们去报建，我们去报建了，就是合法了”(关于光盘对话内容的记载)。的确，一审中也出示了梁志伟、张通兴、李智辉等三人的从土地、规划到施工的全部许可文件，从公安到一审法院都理所当然的认为梁志伟等人工地施工合法，谁阻挠施工就是违法行为就应处罚之。但是，法律的规定却不是这样的。

1、施工用地来源不合法。

《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

上塘尾村和下塘尾村两村不服化州市人民政府核发给梁志伟、张通兴、李智辉等三人《国有土地使用权证》提起行政诉讼的材料证明，梁志伟、张通兴、李智辉等三人所拍得的原化州粮食局城郊粮所的土地，属化州上下塘尾村所有。化州粮食局仅凭1959年征地7亩的手续，在2006年至2009年期间，将塘尾村的近30亩的土地登记为其使用的国有土地，其中有6.4亩属1962年之后塘尾村仍持有土地所有权证的土地。虽然梁志伟、张通兴、李智辉等三人是拍卖获得土地使用权，但是该拍卖行为因为违反《中华人民共和国拍卖法》第六条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”，第七条“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”的规定而无效。

    由于在办证之前没有公示，农民们对于发证并不知晓。在得知情况后起诉到茂名市中级人民法院。中院受理后指定给高州市法院审理。显然，农民们的诉求是合法合理的，高州市法院行政庭才积极推动庭外调解，。

2、相关行政许可不合法

   我们不仅在案卷中看到了梁志伟、张通兴、李智辉等人获得了规划到施工的许可文件，调查中我们还看到他们个人将商品房以东湖新苑的项目名义进行销售的相关手续。然而我们不能不指出:这些行政许可是违反《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律规定的。这些许可只能证明一个事实:在化州，有钱能使鬼推磨，有关部门严重的违法滥用职权。

   《中华人民共和国城市房地产管理法》以及《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》等相关法律法规对于城市房地产开发设立了企业准入制度，非具有相当资质的房地产开发企业不能从事商品房开发。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条　违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

国务院的《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

该条例第三十四条还规定，违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

十分遗憾的是，化州市的有关部门完全无视上述法律法规的规定，为梁志伟等公民个人发放了从规划到商品房销售许可(见辩护人举证3)。这种以城市居民个人名义进行房地产开发从1994年城市房地产管理法实施以来极为罕见。为什么会出现在化州市城区?我们不知其内情，只知道这是法律所不能允许的。

3、该工地施工不合法

即使该工地有上述许可包括施工许可证都是合法的，其施工仍然是不合法的。

《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。然而，本案所涉及到的土地权属纠纷化州市国土局已经受理(见辩护人举证1)，之外人民法院对土地使用权证纠纷也已经立案，并且把梁志伟等人列为土地确权行政案件的第三人后，梁等人强行施工是违法的。

从以上的法律规定，我们认为村民制止在土地产权有争议的土地施工，是合法的维权行为。

二、徐文勇没有强行索要公私财物的行为

   一审判决书第5页至第6页叙述徐文勇强行索要公私财物的案情是从2010年6月22日梁志伟、梁上康与徐文勇达成协议后共支付18万元给徐文勇。这18万元就成为本案上诉人敲诈勒索即强行索要公私财物的赃款。

读过一审判决书，再对照相关的证据就能发现事情不是判决书所说的那回事，一审认定违背事实。

梁志伟等人在2009年施工之前，为了顺利施工，首先是与村官们接触，以赞助村委公益事业为由给付6万元换取村官们的支持。然而，钱付了6万元，目的却没有达到。村民们认为补偿太低而未凑效便自发阻挠施工，收钱的村官们无法控制村民们的行动并且在后来的换届中被落选。此时，徐文勇尚未介入。这一事实有原村长董立明和梁志伟在侦查机关的陈述为证。

2009年底，徐文勇作为公民代理人参与该土地纠纷的处理，运用其掌握的法律知识指导村民依法维权，成功地依法提起了行政复议和诉讼(见辩护人举证2)。

2010年4月27日，村民对施工的阻止行为遭到化州市公安局的制止，行政拘留多人但并没有解决问题，也未能制止住村民的维权行动。在此背景下，梁志伟等人与徐文勇联系，请求徐做协调工作。其中被录音的一次是2010年5月30日，基本达成共识才有了当年6月22日的第一份协议。费用包干16万元，其中6万元已经给村官，另10万元交李伟忠作为见证人提存保管在矛盾解决后支付给徐。之后，另两个“开发商”照此办理，也分别支付了16万元，加上梁的16万元，三人共支付48万元解决土地争议问题。如果要说存在敲诈勒索，那就不是一审认定的18万元，而是48万元；敲诈勒索的作案人也不仅仅是俩位上诉人，而是全体参与维权的村民。

至于徐文勇个人是得到了多少钱，除了李伟忠在问题解决后支付的10万元有书证及证人证明外，剩余被指控的8万元，梁志伟、张通兴、李智辉与徐文勇和董铭东说法不一。对此，我们同意上诉人的辩解。因为梁志伟等人从未向侦查人员陈述过在2010年7月20日之前，他们委托徐文勇做村民工作的事实，表明他们在说谎。

光盘和6·22协议以及李伟忠、徐高志的证言

对于本案十分重要。在5·30协商中，不是上诉人威胁开发商，而是开发商假政府之权力威胁上诉人只能协商解决问题。尤其是当梁提出给10万元作为解决问题的费用存在中间人处时，上诉人徐文勇提出可存在公检法处。试问，世上哪有犯罪分子敢把赃款存入公检法处待解决问题后再提取的事例?这充分证明，是梁志伟、张通兴、李智辉等人为了解决土地争议带来的施工问题主动给了徐文勇18万元，以做好村民这一方面的工作。一审认定的上诉人以“不另外给钱，年轻仔不干”相威胁、强行索要他人财物的情节不存在。

   三、关于程序违法

   我们说本案程序违法主要是指侦查机关行为违法。本案的侦查机关是化州市公安局，然而，我们通过阅卷发现，公安机关执法不公。

    1、公安机关在所谓的制止阻挠施工的问题上违法。

我们注意到在村民们阻挠施工的过程中，化州市公安局没有公正执法，而且袒护梁志伟等人的违法行为。

从该公安局的受案登记表和治安处罚审批表看，警察是明知阻挠施工的原因是“正在施工的土地权属有争议”但并没有依据土地管理法的规定制止梁志伟等人的违法施工，而是多次出警镇压阻挠施工的农民。显然，公安的强硬态度是一个很危险的行为，极易引起群体性事件的升级，是不符合公安部的执法程序和构建和谐社会要求的。

问题是，公安机关就这样做了，是不知道法律的规定还是别有原因?

2、侦查机关应当回避没有回避。

通过阅卷，我们了解到徐文勇之所以遭受刑事追究是与化州公安机关个别人制造冤案分不开的。对此，我们来看看相关证据。

在一审证据中，上诉人妻子经辩护人向法院提交的证据(光盘及录音文字稿)在法庭质证无争议后得到了采信(见一审判决书第14页)。在该证据中梁志伟告诉徐文勇说：“（政府）说不用管他们，砌墙不用理他们，甚至说：“你要砌高墙，（村民）进去就抓人。”我说：“这次抓了，不是五日又放了？”他说：“你就说他入屋偷窃，把他们打到半残废，之后我再去捉人，那就不是五日就放人了，放不了啦，入到你工地你就打人就行了。”装个鱼篓让你们钻”。

当我们读完这段伤天害理的话，不禁毛骨悚然。那个给梁出主意的人是谁呢?从讲话语气上，应当是有权捉人的化州市公安局的高层。对此，我们希望茂名市的有关方面注意到这个问题。

虽然梁志伟等人在2010年考虑项目施工进度，没有使用那个公安高层的方法。但我们从案卷中了解到化州市公安局高层中有权决定抓人的人与违法开发房地产的一方有着不正常的同盟式的关系。这样的侦查机关还不需要回避吗?这种情况下取得的证据还能采信吗?

遗憾的是。从公安起诉意见书、检察机关的起诉书到一审判决书都采信了梁等人两年后的虚假证言。尤其是一审在第二次开庭经过对有利于上诉人的证据质证后依然没有纠正起诉书对于事实认识的错误。

四、对于上诉人行为的认识。

坦率直言，我们在会见上诉人时也批评了他代理村民维权又收取开发商钱的错误做法。但是，上诉人在收钱时尚未通过司法考试，我们无法用“律师法”的规定严格要求他。然而，我们认为上诉人的行为功大于过，并不构成犯罪。因为任何犯罪行为都是危害社会的行为，而上诉人的代理与协调活动有着积极的社会意义。

1、村民的合法利益得到增加。

诉争的6·4亩土地，政府拍卖到准备施工前就没有人考虑过农民的利益。当村民们对此有异议时，原任村官们只私下主张了6万元，村民们没有得到分文补偿。在上诉人介入后，积极依法维权的结果是30万元且当即支付，村民们皆大欢喜。

2、化解了社会矛盾。

从2008年底开始，村民们多次阻挠施工，人数最多达1000人之众(见化州市巡警大队的‘两次出警经过’)。而在上诉人介入后，没有过激行为。尤其是协调成功后，项目已经建成出售，村民们再没有阻挠行为。从材料上看，徐文勇的普法引导功不可没。

3、促进了依法行政。

    通过上诉人的代理活动，村民们法律意识有了增强。而无论是化州市政府还是土地等有关部门的工作人员，无论是主动还是被动，都由于有村民们的诉讼活动提高依法办事的自觉性。

如果说上诉人的行为对他人有妨碍的话，就是让这个非法的开发活动多支付了48万元的成本。然而，这仅仅是商人们暴利中的九牛一毛，却演绎成现代版的农夫与蛇的故事。

审判长、审判员:

当前，我们国家正处于矛盾高发期。城镇化进程不断加快的同时，围绕土地利益产生的纠纷日益增多，作为法律人责任重大。三农问题关系到全局。农民们需要法律人的帮助，土地纠纷也需要在法律的框架内解决才是正道。近年来，有关部门反复要求律师将追求法律的公正与社会稳定相结合，最高人民法院也一再强调“三个至上”，但落实到本案中，很有点“叶公好龙”的味道。

本案中，违法的房地产开发在违法行政的保护下已经结出硕果，房屋基本售出，梁志伟等人赚得盆满钵肥。而积极推进协调的上诉人在化解矛盾使该施工顺利进行后两年却被当初委托他协调的当事人“举报”而失去自由并一审被判有期徒刑6年的遭遇将会让许多从事征地拆迁工作的律师与实务工作者感到困惑和恐惧。坦率的说，今后谁还会费神费力的协调解决问题呢?本案的负面影响已经不限于茂名乃至广东省一地，已经成为社会广泛关注的重大影响案件。

其次，该案从侦查到一审，对于徐文勇的有罪认定，已不仅仅是否定徐文勇个人，而是否定在当前激烈的土地利益引起的矛盾中被广泛采用的协商模式。如果本案不予纠正，今后的不动产纠纷将更加血腥。这样的结局，是所有负责任的中国人都不愿意看到的。

综上所述，辩护人希望二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪，以体现法律的尊严。

                辩护人:北京市才良律师事务所律师

                            王才亮

                      湖南省岳林律师事务所律师

                             杨金柱

                          2013年3月15日