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利用未公开信息交易案的辩护要点归集
作者:张建飞律… 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2021/3/1 0:34:52

利用未公开信息交易罪为刑法修正案七新增加的罪名,被规定于《刑法》第一百八十条第四款。构成本罪的主体是特殊主体,只能由证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员构成;在主观方面表现为故意;本罪侵犯的客体是国家对证券、期货交易管理的秩序和管理制度,以及投资者的合法权益;在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,获取的除内幕信息之外的其他未公开信息,违反规定从事该信息相关的交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。笔者在北大法宝中以“利用未公开信息交易罪”为关键词,共检索到73份案例与裁判文书。截止到2019年1月10日,暂无利用未公开信息交易罪的无罪判决。除此以外,笔者在最高人民检察院案件信息公开网上检索了本罪的不起诉决定书,截止到2019年1月10日,仅检索到4份不起诉决定书。基于此,笔者查阅了本罪全部的法律文书(含不起诉书),从不起诉书和典型的罪轻判决中总结归纳出本罪的有效辩点。

有效辩点1:信息的取得与行为人的职务无关,该信息不属于内幕信息以外的其他未公开的信息,所获利益不应认定为利用未公开信息交易的盈利所得

 典型案例1:蔡某某、林某某利用未公开信息交易案(湖北省荆州市中级人民法院 (2017)鄂10刑初68号)

 裁判要旨1:本案所涉利用未公开信息交易犯罪的定罪与量刑的法律依据主要为现行刑法相关条款及其司法解释,而案涉获利或者避免损失数额是定罪量刑的主要审查标准。本案经庭审查明的事实表明,蔡某某实际控制的“黄某”、“王某”证券账户趋同交易实际盈利金额为181.3096万元,其中还包括蔡某某采用从林某某处获取的潮宏基、巨轮股份、长城集团和科士达等4只股票的交易信息,并实际投资交易该4只股票所获取的盈利91.4063万元。被告人蔡某某代为管理的“刘某2"、“邱某"名下证券账户趋同交易盈利金额为593.8829万元。虽然该组证券账户由案外人梁某、谢某实际控制,趋同交易盈利也为梁某、谢某实际占有,但该交易盈利也确系由蔡某某指令其妻吴某从事趋同股票交易所取得。至于蔡某某利用林某某推荐的4只股票投资所得利润,因该信息的取得与蔡某某担任基金管理公司独立经理的职务无关,也不属于基金交易的标的股票、交易时间、交易数量等内幕信息以外的其他未公开的信息,所以,该笔收益不应认定为蔡某某利用未公开信息交易的盈利所得。

有效辩点2:证明传递交易信息的证据不足,不构成利用未公开信息交易罪

 典型案例2:田某某涉嫌利用未公开信息交易案 (北京市人民检察院第二分院 京二分检刑不诉[2017]12号)

 不起诉要旨2:2010年7月至2015年11月,田某某先后担任某某基金基金经理、某某管理有限公司副总经理等职务。期间,田某某利用职务便利获取了未公开信息,违反规定,明示支某某从事相关证券交易活动。支某某所控制使用的刘某某证券账户,与某某管理有限公司旗下的某某基金等基金趋同交易股票共计18支,趋同交易金额人民币9711.15万元。经审查,田某某与支某某系校友关系,支某某使用的刘某某证券账户与田某某管理的**基金、**基金存在趋同交易。北京市人民检察院第二分院认为,经两次退回补充侦查,证实田某某向支某某传递交易信息的证据不足,未能证实田某某曾向支某某泄露过相关交易信息,认定田某某构成利用未公开信息交易罪的事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对田某某不起诉。

根据《刑法》规定,利用未公开信息交易罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,获取的除内幕信息之外的其他未公开信息,违反规定从事该信息相关的交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。也就是说,行为人不仅需要利用职务上的便利获取除内幕信息之外的其他未公开信息,而且需要利用该未公开信息“违反规定从事相关交易活动”或者“明示、暗示他人从事相关交易活动”。因此,如果现有证据不能证明行为人向他人传递交易信息,亦无法证明他人的证券交易行为与该交易信息具有关联性,从而不能确定“明示、暗示他人从事相关证券交易活动”这个环节的,不能认定行为人构成利用未公开信息交易罪。本案中,即使已经查明田某某和支某某系校友关系,也可以认定趋同交易的存在,但是由于不能认定存在传递交易信息行为,还是不能入罪。

有效辩点3:犯罪情节轻微,且系从犯,并主动投案,可免除刑罚

 典型案例3:谢某某涉嫌利用未公开信息交易案 (荆州市人民检察院 鄂荆检公诉刑不诉[2017]3号)

 不起诉要旨3:2013年,被不起诉人谢某某将其实际控制的“邱某某”证券账户委托蔡某某(另案处理)管理。2013年3月1日至2016年7月5日,蔡某某担任XX公司基金经理期间,指令其妻吴某某(另案处理)操作“邱某某”证券账户,该账户趋同于民生加银基金公司买入并卖出三联虹普(代码300384)等39只股票,成交金额共计7821.3944万元,扣除交易费用后谢某某实际获利349.6999万元。期间,谢某某分三次给予蔡某某好处费61.8万元。荆州市人民检察院认为,被不起诉人谢某某与蔡某某共同实施了《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定的行为,但犯罪情节轻微,且系从犯,并主动投案,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条和第六十七条的规定,可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对谢某某不起诉。

与之有关的不起诉决定还有吴某甲涉嫌利用未公开信息交易案(鄂荆检公诉刑不诉[2017]1号)、梁某某涉嫌利用未公开信息交易案(鄂荆检公诉刑不诉[2017]2号)等。本案中,谢某某、吴某甲、梁某某等都明知蔡某某担任北京XX基金经理,掌握基金交易的标的股票、交易时点、交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息,仍然主动配合,按照蔡某某的指令,帮助操作蔡某某实际控制的账户进行股票交易。但是鉴于上述人员的参与是受蔡某某的指令,系从犯,且犯罪情节轻微,具有投案自首、积极退赃等情节,可以免除处罚。

针对如何认定从犯的问题,重庆市第一中级人民法院在王鹏、王慧强等利用为公开信息交易罪案((2015)渝一中法刑初字第00162号)的判决中提出,在共同犯罪中,被告人王鹏身为基金公司从业人员,具有获取未公开信息的职务便利,其利用该职务便利,多次登陆公共查询帐户获取未公开信息并向被告人王慧强、宋玲祥传递。该信息由王鹏掌控,是否对外传递、向谁传递、传递多少均由王鹏决定,其在共同犯罪中为主导地位,起关键作用,应认定为主犯。而被告人王慧强、宋玲祥本人并不具备获取未公开信息的职务便利,在犯罪中只是利用王鹏传递的未公开信息进行相关交易,不能单独构成本罪,具有可替代性,其在共同犯罪中起次要作用,应认定为从犯,并可减轻处罚。因此,行为人是否具备获取未公开信息的职务便利,是否能够单独构成本罪,是认定其能否成为从犯的重要因素。

有效辩点4:获利金额相对较少,不属于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的情形

 典型案例4:李某利用未公开信息交易案 (北京市高级人民法院 (2017)京刑终153号)

一审判决:被告人李某犯利用未公开信息交易罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币九十万元

终审判决:上诉人李某犯利用未公开信息交易罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五十万元。

 裁判要旨4:2009年10月至2012年2月间,被告人李某利用担任建信基金管理有限责任公司(以下简称建信公司)基金经理,负责管理该公司“建信优选成长基金”账户而掌握有关投资决策、交易等方面信息的职务便利,违反规定,使用其实际控制的“左李”证券账户,先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票103支,买入金额共计人民币8067万余元(以下币种均为人民币),卖出金额共计3841万余元,获利金额共计18万余元。在此期间,被告人李某使用“谢渝”证券账户,先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票102支,买入金额共计1.8亿余元,卖出金额共计9700余万元;使用“邱俊生”证券账户,先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票24支,买入金额共计2300余万元,卖出金额共计900余万元。被告人李某作案后于2014年11月14日被查获归案,李某的家属主动退缴237.27万元。本院认为,上诉人李某身为基金管理公司的从业人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,情节严重,已构成利用未公开信息交易罪,依法应予惩处。

关于李某及其辩护人所提本案获利额较小,不属于“情节特别严重”的辩解和辩护意见,经查:最高人民法院发布的指导案例61号(马乐利用未公开信息交易案)裁判要点指出,刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形,应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用,即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。目前暂未发布关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定,但鉴于利用未公开信息交易罪的社会危害性明显小于内幕交易、泄露内幕信息罪,故前者“情节特别严重”的数额标准显然应当高于后者。本案中,虽然李某的证券交易成交额较高,但获利数额相对较小,比照最高人民法院发布的指导案例和中国裁判文书网上所查阅的该罪名的全部生效裁判文书,并结合本案的具体情节、李某的实际获利金额、退赃情况,李某的情形不属于“情节特别严重”,故对上述辩解和辩护意见本院予以采纳。

有效辩点5:行为人从违法所得中分得钱款较少,该情节在对其判处罚金时予以考虑,可减轻处罚

 典型案例5:卓某某1利用未公开信息交易案 (上海市第一中级人民法院 (2017)沪01刑初38号)

 裁判要旨5:本院认为,被告人卓某某1身为证券公司的从业人员,利用因职务便利获取的未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,其行为已构成利用未公开信息交易罪,且情节特别严重。公诉机关指控的事实及罪名成立。卓某某1主动投案并如实供述犯罪事实,具有自首情节,可依法从轻或者减轻处罚;卓某某1退缴相应违法所得,量刑时酌情予以考虑;卓某某1个人从违法所得中分得钱款较少,该情节在对其判处罚金时予以考虑。综合卓某某1的犯罪情节以及上述从宽处罚等情节,依法对其减轻处罚,辩护人所提对其减轻处罚的相关辩护意见予以采纳。

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本文关键词:利用未公开信息交易案
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