（一）哪些人可以构成欺诈发行股票、债券罪

根据我国《刑法》的规定，欺诈发行股票、债券罪的主体是一般主体，任何单位和自然人都可以成为本罪的主体。但在司法实践中，能构成本罪的，一般是有权发行股票、债券的单位和自然人。下面我们将进一步分析，以明确欺诈发行股票、债券罪的主体界限。

1．欺诈发行股票的主体，通常是有权发行股票的单位和自然人。

对单位来说，必须是已经获准发行股票的公司，不具备发行股票实体条件的公司或者虽已具备发行股票的实体条件，但没有申请发行或虽已申请但未获批准的公司，不能成为本罪的主体。对自然人来说，普通自然人一般不能引发本罪的刑事风险，除非是已经获准募集设立股份有限公司的发起人，或者公司里直接负责的主管人员和其他直接责任人员。有限责任公司的发起人或者发起设立的股份有限公司的发起人都不能成为本罪的风险主体。

2．欺诈发行债券的主体，通常是有权发行债券的单位和自然人。对单位来说，欺诈发行债券的主体比欺诈发行股票的主体要宽泛，除了已经获准发行债券的公司还包括企业。对自然人来说，欺诈发行债券的主体比欺诈发行股票的主体要窄，只有企业里直接负责的主管人员和其他直接责任人员才可能引发本罪的刑事风险。

3．不论是欺诈发行股票还是欺诈发行债券，都要求主体必须具备发行的实体条件，不具备这些条件的，可能构成擅自发行股票、企业债券罪，但一般不会引发本罪的刑事风险。当然，这并不排除不具备发行条件的单位和自然人与具备发行条件的单位和自然人共同实施犯罪，构成本罪的情形，如承销证券发行的证券商。

（二）哪些行为可以构成欺诈发行股票、债券罪

根据《刑法》的规定，欺诈发行股票、债券罪的客观方面表现为在招股说明书、认股书、企业募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者企业债券的行为。把握欺诈发行票、债券罪的行为界限，需要理清以下几个问题：

1．必须是在招股说明书、认股书、企业募集办法中隐瞒或者编造

根据我国《刑法》规定，行为人只有在招股说明书、认股书、企业募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，才是欺诈发行股票、债券的行为。可见，招股说明书、认股书、企业募集办法这三个文件作为承载虚假事实的介质，对把握欺诈发行行为的界限具有重大意义。

(1) 招股说明书。所谓招股说明书，是公开发行股票的最基本的法律文件，是指申请公开发行股票的申请人向有关主管机关提交的，并于获准公开发行股票后依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊载的全面、真实、详尽、准确地披露发行人的信息，供投资者参考的法律文件。

(2) 认股书。所谓认股书，是指由股份公司制作的用以供认股人认股的书面性文件，由认股人填写所认的股数、金额、住所，并签名、盖章。认股书一般包括两部分内容：第一部分是对招股说明书所列事项的转载。第二部分是由认购人填写的部分，如认购股份数额、金额、住所等事项，还包括认购人的签名、盖章等内容。

(3) 企业债券募集办法。所谓企业债券募集办法，是指企业向社会公众发出的，希望社会公众购买其发行的债券的意思表示，其性质和作用与招股说明书的相类似，是发行债券的企业就债券发行的有关事项按照规定的格式和内容进行说明的法定文件。它不但是审批机关对企业发行债券进行审批的重要依据，也是投资者购买企业债券的依据。

2．隐瞒或者编造的对象必须是重要事实或者重大虚假内容

根据《刑法》的规定，只有隐瞒“重要事实”和编造“重大虚假内容”才成立欺诈发行股票、债券罪。因此，理解哪些属于“重大事实”以及哪些属于“重大虚假内容”对明确欺诈发行股票、债券罪的行为界限具有重大意义。根据《股票发行与交易管理暂行条例》第15条、《公司法》第155条的规定，“重大事实”和“重大虚假内容”一般可以概括为以下两方面的内容：

① 发行股票、债券的公司、企业（或发行人）的基本情况。例如发起人、发行人的简况，企业的名称、住所、经营范围、法定代表人、净资产额，企业的重要合同，涉及企业的重大诉讼事项，企业的核心人员如公司的董事、监事等的情况和简历，公司、企业的财务状况、生产经营状况、近期发展规划、预期利润率、企业的主要会计数据如资产负债表、利润表的数据等。

② 发行的股票、企业债券的基本情况。例如股票、债券的种类、数额、承销机构的名称、承销方式、承销数量，股票、债券的发行对象、时间、方式，筹措资金的用途、盈利预测、股利分配和债券利率、风险因素等。一般认为，上述两方面的基本情况均属于直接关系到投资者的切实利益和直接影响到投资者对股票、债券的选择的重要事实和内容。企业如果对上述情况进行隐瞒、虚构就可能会引发欺诈发行股票、债券罪的风险。

3．行为人的行为表现为“隐瞒”或者“编造”

一方面，欺诈发行行为表现为隐瞒企业的重要情况或者与发行的股票、债券有关的重要情况。所谓“隐瞒”，根据《现代汉语辞典》的解释，是指隐讳其事，不敢表明真相，相对于后面要提到的“虚构”来说，属于一种消极的不作为方式，是对企业的缺陷、不利情况进行掩盖、不报告或者在报告、公开信息时故意遗漏，如隐瞒企业的巨额债务，涉及的重大诉讼等，同样剥夺了投资者全面、准确、真实地获知与发行有关的各种信息的权利，直接危害了投资者的切身利益和影响了投资者对股票、债券的选择，是欺诈发行的行为方式。

在理解“隐瞒”这种方式时，笔者需要提请读者注意“遗漏”这一情形。“遗漏”，有故意和过失之分，故意遗漏的，当然属于隐瞒的一种，但如果是过失遗漏，也就是说，发行人如果能够证明其在发行股票、债券之前，已经对招股说明书、认股书、企业债券募集办法中的重要事实和内容进行了合理、仔细的调查，但由于疏忽大意或者过于自信，在制作文件时仍然遗漏了有关的重要事实和内容，则不属于欺诈，不能引发欺诈发行股票、债券罪的风险。

另一方面，欺诈发行行为表现为虚构企业的重要情况或者与发行的股票、债券有关的重要情况。所谓“虚构”，根据《现代汉语辞典》的解释，是指凭想象编造出来，捏造，伪造。它相对于前面所提到的“隐瞒”来说，是一种积极主动的作为方式，是对企业的重要情况以及对与所要发行的股票、债券有关的重要情况进行故意的谎报、虚报，或者故意做出明显不切实际、毫无根据的预测的行为。实践中，虚构行为至要表现为以下三种情况：

① 谎报、虚报企业的重要情况，对企业的净资产值进行夸大、对企业的生产经营状况、财务状况进行不切实际的渲染等。

② 谎报、虚报与企业所发行的股票、债券有关的重要情况，如编造所发行的股票、债券的总额、种类、发行地区、发行对象、股票、债券利息的支付方式等。

③ 故意对企业以及股票、债券的情况作出不切实际、脱离事实的预测。

在这里，笔者着重论述一下“预测”这种特殊的虚构方式。预测企业未来的效益以及股票的盈利情况可以分为善意的种恶意两种。其中，善意预测是根据企业现有的经营状况、财务状况以及市场状况对企业的未来效益及发行的股票、债券的盈利情况做友出的预测和推断，它是有根据的、必要的，有利于进一步说明企业及其所发行的股票、债券的基本情况，有利于投资者对发行人的有关情况进行深度理解，以制定自己的投资策略。

而恶意预测则是发行人为了诱导更多的投资者购买本企业的股票、债券而做出的预测，不但在的上与善意预测有不同之处，更重要的是，恶意预测是一种毫无现实依据的预测。准确地地说，恶意预测不是一种预测，而是一种毫无根据的夸大和虚构。正是因为善意预测与恶意预测存在本质上的区别，法律对待这两种预测的态度也不一样。

对于善意预测，如果不是故意或者重大过失，即使预测失误导致了投资者的损失，也不是刑法所规制和调整的范围，不存在刑事风险问题，为这是市场固有的风险，发行人并无欺诈投资者的目的、意图。但是对于恶意预測，因为其实际上是一种虚构行为，是一种故意欺诈投资者的行为，可以产生欺诈发行股票、债券罪的风险。企业应当从实际出发，根据事实情况进行预测，避免恶意预测，远离刑事风险。

（三）什么程度可以构成欺诈发行股票、债券罪

根据《刑法》的规定，要构成本罪，还必须同时具备“数额巨大”、“后果严重”或者“有其他严重情节”等要件、2001年4月最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》进一步具体和细化了以上要件，明确规定了应以欺诈发行股票、债券罪进行追诉的六个标准：

1．发行数额在1000万元以上的；

2．伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的

3．股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的；

4．利用非法募集的资金进行违法活动的；

5．转移或隐瞒所募集的的资金的；

6．造成恶劣影响的。

欺诈发行股票、债券，只要达到了以上任何一个标准，就可能引发刑事风险。反之，不能构成犯罪。

（四）欺诈发行股票、债券罪的量刑标准

在招股说明书、认股书、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。