【导读】本文根据陈兴良教授在刑事辩护研修班的授课内容整理，陈兴良教授对合同诈骗行为和主观违法要素的判定提出了自己的辩护思路，且指出我们可以围绕合同诈骗罪的性质来寻找此罪彼罪的辩护要点。

一、合同诈骗罪的构造

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪的罪状是一种叙明罪状，合同诈骗罪的构成要件分为客观上的诈骗行为和主观上的非法占有目的。

（一）合同诈骗行为的判定

在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法第224条列举的五种行为合同诈骗的情形只是合同诈骗的具体方法，而不是合同诈骗的行为类型，即该立法规定是列举式的方法类型。这一点对于正确理解合同诈骗行为具有重要意义。所谓列举式的方法类型是指刑法采用某些列举的形式对某种犯罪的不同方法类型做了具体规定。方法和行为是不一样的，行为是符合构成要件的行为要素，而方法本身并不是行为，只是行为的外在表现形式。如故意杀人罪行为是杀人，而用刀、用枪是方法。行为是犯罪的决定因素，方法只是犯罪的外在表现。方法类型是一种提示性规定，而不是一种特别规定，其只具有参照意义，不具有参考价值，即使没有提示性规定，仍然构成犯罪；行为类型是一种特别规定，而不是提示性规定。224条对合同诈骗罪方法的列举只是一种形式性、提示性的规定，不是罪刑法定原则中的法的规定。

1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取当事人财物。这是一种虚构合同主体的诈骗。

 构罪的要件是在虚构合同主体的情况下实施了骗取了当事人财物的行为。如仅仅虚构主体，但是签订合同后正常履行合同，不构成合同诈骗罪，仅仅是一种欺诈行为。还分为两种情形，一种是虚构一个单位，另一种是冒用其他单位的名义。

2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物。这是一种虚构合同担保的诈骗。

只有行为人实施了提供虚假担保并骗取财物的行为才构罪，如行为人提供虚假担保仍正常履行合同，则只能认定为合同欺诈不是诈骗罪。这里需要注意的是提供虚假担保的主体既可以是合同签订人本人，也可以是第三人，二者之间构成共同犯罪。

3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方财物，属于钓鱼式合同诈骗。

前真后假，前面的小合同是真合同，后面的大合同是假合同，诱骗对方当事人后来签订的合同必然是行为人不想履行也没有履行的合同，这种情况也称为签订根本不想履行的合同。

钓鱼式合同诈骗的方法认定：从客观上看，行为人是基于合同关系而取得合同款项，刑法理论将不想行履行合同的行为（意思）称为举动诈骗。诈骗分为作为诈骗和不作为诈骗，虚构事实是作为的诈骗，隐瞒真相则是不作为诈骗，当然构成隐瞒真相型的不作为诈骗必须是行为人具有披露真相的义务。他人已经产生认识错误的情况下，行为人有义务披露真相，消除对方当事人的认识错误，但是行为人不履行披露真相义务，而使对方财产损失则构成诈骗。西田典之教授认为犯意先行型的无钱食宿就是举动诈骗的典型。另外一种非犯意先行型的无钱食宿是一种赖账行为，可能涉嫌侵占。

4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

分为签订合同之前就具有非法占有他人财物目的，继而在收受货款之后逃匿，是一种犯意先行行为；另一种是收受货物后才产生非法占有目的，这两种行为性质截然不同。在犯意先行情况下，构成合同诈骗罪，表现为举动诈骗；而在收受货物后才有非法占有目的的情况并不构成诈骗罪，起获取财物是基于合法的合同关系，其可能构成侵占罪。诈骗罪是一种占有转移的犯罪，侵占罪是非占有转移的犯罪。224条第四项规定的合同诈骗应将其限制在签订合同之前就具有不想履行合同的意图，如取财后才产生这种意图则构成侵占罪，不是合同诈骗罪。

5、其他方法。

这是一种兜底性规定，前四项是一种例举，是一种举例子的参考。

（二）主观违法要素

 故意过失是责任要素，非法占有目的是违法要素，不是责任要素。要注意把握客观构成要件和主观构成要件的位阶关系，要先做客观判断，然后再做主观判断。或者是客观上没有诈骗行为或者是没有非法占有目的。如何认定非法占有目的？基本上采取了在基础事实的基础上推定的方法。只能根据行为人客观上的行为来分析主观上到底具有何种改目的。客观上的分析宜采取推定方法，对于推定的基础事实陈兴良教授有不一样的看法。刑审参考的指导案例指出：一般而言，对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：

（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；

（2）行为人在签订合同时有无履约能力；

（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；

（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；

（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。

陈兴良教授则认为前三点是判断行为人客观上是否具有诈骗行为，直接以客观上是否实施合同诈骗行为判断是否具有非法占有目的是不合逻辑的。只有第5种规定才宜作为推定的事实。这二者之间要严格区分，不能认为客观上有合同诈骗行为主观上就必然有非法占有目的，也不能认为主观上有非法占有目的客观上就一定具有合同诈骗行为，这两者之间不能循环论证，是两个层面的问题。非法占有目的论证的前提在于行为人客观上已经具有合同诈骗行为的基础上，非法占有目的要另行考察，宜采用司法解释对金融诈骗罪非法占有目的的推定方法。

二、合同诈骗罪的性质

（一）究竟是经济犯罪还是财产犯罪

财产犯罪是指侵犯他人财产所有权的犯罪，分为非法毁坏型、非法占有型。合同诈骗罪属于非法占有他人财产的犯罪。其规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪中，也具有经济犯罪的属性。合同诈骗罪与金融诈骗罪都属于不纯正的经济犯罪（兼具经济犯罪和财产犯罪的性质）。但是财产犯罪的属性是其根本属性。认定该合同诈骗罪，应主要采用财产犯罪的原理来分析。

（二）合同诈骗罪的性质

1、合同诈骗罪是无对价地骗取他人财物，以此区别于合同欺诈。合同诈骗罪属于占有型财产犯罪，合同欺诈不具有非法占有目的，其只是对合同的某些条款进行欺诈，二者属于刑事犯罪和民事欺诈的界分。财产犯罪又分为占有型的财产犯罪和使用型的财产犯罪，前者侵犯所有权，后者侵犯使用权，如贷款诈骗罪和骗取贷款罪。

如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分？

司法实践中，一房二卖的行为，究竟是属于民法调整范围，认定为民事欺诈，还是应当纳入刑法规制范围，以合同诈骗罪定罪处罚，存在不同认识。我们认为，对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。

（1） 行为人已经将房屋过户给第三人，虚构事实出卖给第三方，行为人构成对第三方的合同诈骗罪。是典型的诈骗他人购房款的行为。

（2）行为人与他人签订了买卖合同，房屋没有交付过户，房屋所有权没有转移，也不想交付，行为人又出卖给第三方，可能构成对前手的合同诈骗罪。

（3）签订合同时行为人没有非法占有目的，而是在后来为周转资金转卖他人，只是民事纠纷。

民刑交叉的案件中，不能认为构成民事侵权就不构成犯罪，这是不能成立的。二者不是不能两立的，不能通过证明是民事违法行为就否定其不构成刑事犯罪，不构成刑事犯罪只能论证其不符合某一构成要件。

2、合同诈骗罪是利用合同骗取他人财物，以此区别于诈骗罪。

合同诈骗罪必须诈骗的是合同项下的财物，如果骗取的不是合同项下的财物，则构成普通诈骗罪。合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性。

首先，合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后。任何合同的订立都是以履行为目的，签订行为是使合同双方的权利义务关系予以固定化，从而为之后的履行得以顺利进行创造条件。而在合同诈骗犯罪的实施中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程，如行为人以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力、以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同、从而骗取对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产的等等。同时，研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法意义在于，可以根据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步认定行为人的真实意图即是否具有非法占有的目的。

其次，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

本文作者：陈兴良教授