前文所述，刑法一百八十条将内幕知情人员分为两种，法定知情人员和非法获取内幕信息人员。那么如何认定非法获取内幕信息的人员则需要《司法解释》来具体规定。本次《司法解释》对如何认定非法获取内幕信息的人员作出了具体的规定。

由于窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些手段本身是非法的，所以对于非法手段型获取内幕信息人员的认定相对简单。在《解释》起草过程中，争议的焦点主要是围绕特定身份型、积极联系型非法获取内幕信息的人员的认定上。

鉴于有关内幕信息的知情人员与其近亲属或者与其关系密切的人之间交流信息的取证十分困难，《解释》曾借鉴《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的做法，规定内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易的，必须对相关明显异常交易或者其获得信息的来源作出合理解释，不能作出合理解释的，应当认定为非法获取内幕信息的人员。后在征求意见过程中，有观点提出，上述规定是一种举证责任倒置，而举证责任倒置是无罪推定的例外，应当严格限制，且必须由法律明文规定。多数观点则认为，要求上述人员作出合理解释与举证责任倒置存在显著区别，认定上述人员非法获取内幕信息是基于敏感时期、敏感身份、敏感行为等基础事实所作的一种认定。换言之，根据这些基础事实就基本可以认定上述人员是非法获取内幕信息。“合理解释”本质上属于抗辩条款，发挥的是阻却犯罪事由的功能，体现的是有利被告人原则。

后经多方分析论证，鉴于使用“合理解释”这样的措词容易给人举证责任倒置的误导，《解释》未使用“合理解释”的表述。结合实践，《解释》对特定身份型非法获取内幕信息人员的认定明确了这样一个思路：先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常；在确定这一前提下，司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员，明示、暗示人员或者泄露内幕信息的行为人可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩；对无正当理由或者无正当信息来源的，应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。这里《司法解释》采取了限制推定责任的做法，即在一定条件下，推定特定身份型人员为非法获取内幕信息人员，如该人员能提出合理抗辩，则为可以排除非法。如果不能提出合理抗辩的，则推定为非法。

积极联系型获取内幕信息的人员的认定原理同上，在此不再赘述。