一、具体认定

内幕交易罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

泄露内幕信息罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，泄露该信息，情节严重的行为。

1. “内幕信息”的认定

根据相关法律法规，“内幕信息”主要包括以下信息：

（1）下列重大事件；

A. 公司的经营方针和经营范围的重大变化；

B. 公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

C. 公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

D. 公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

E. 公司发生重大亏损或者重大损失；

F. 公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

G. 公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；

H. 持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

I. 公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

J. 涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

K. 公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

L. 国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

　　（2）公司分配股利或者增资的计划；

　　（3）公司股权结构的重大变化；

　　（4）公司债务担保的重大变更；

　　（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

　　（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

　　（7）上市公司收购的有关方案；

（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

2. “证券、期货交易内幕信息的知情人员”的认定

内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

根据相关法律法规及司法解释，“证券、期货交易内幕信息的知情人员”具体主要包括以下主体：

（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；

　　（2）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

　　（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

　　（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

　　（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

　　（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

3. “非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的认定

根据相关司法解释，“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”主要包括以下情形：

（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

4. 本罪的行为方式

本罪的行为包括相关交易行为、唆使行为以及泄露内幕信息的行为。

（1）相关交易行为

相关交易行为是指行为人在内幕信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易的行为。此处的相关交易必须与内幕信息是协调的、同向的，如果行为人从事了反向的交易，比如在重大利好消息尚未公布期间从事了卖出股票的行为，则不认为是内幕交易行为。

（2）唆使行为

唆使行为是指明示、暗示他人从事上述相关交易活动。所谓的明示、暗示行为仍然不能视为直接正犯，其违法性的来源并不是明示、暗示行为本身，而是对被唆使者的行为的惹起或者支配。更进一步讲，对明示、暗示行为的分析，还是需要借助共同犯罪或者间接正犯的原理。

（3）泄露内幕信息的行为

泄露内幕信息，是指在内幕信息尚未公开之前，泄露该信息，使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知悉或者可能知悉的状态。与唆使行为不同的是，泄露内幕信息本身应视为实行行为，其违法性来源于其本身所产生的法益侵害，而非仅仅是对他人行为的惹起或者支配。因此，在本行为方式之下重点关注的是行为人自身的泄露行为。

5. “相关交易行为明显异常”的认定

根据前述，要构成本罪，在特定的行为方式之下要求具有“相关交易行为明显异常”的特征。对此，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：

（1）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

　　（2）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

　　（3）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；

　　（4）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；

　　（5）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；

　　（6）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；

　　（7）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；

（8）其他交易行为明显异常情形。

6. “情节严重”的认定

在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（1）证券交易成交额在五十万元以上的；

　　（2）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

　　（3）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（4）三次以上的。

7. “情节特别严重”的认定

在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，“情节特别严重”：

（1）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

　　（2）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

（3）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的。

二、裁判规则

1. 内幕交易、泄露内幕信息罪的审查与认定

根据董某1等内幕交易、泄露内幕信息案可知，内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪关键是要准确界定内幕交易知情人员，认定内幕信息的内容、形成时间、内幕交易的具体表现行为及其之间的关联等。此类案件审查难度大，在缺乏被告人供述或被告人翻供的情况下，必须正确把握证据之间的关联。在客观证据之间能形成证据链条的情况下应当定罪处罚。

2. 内幕信息的认定

如在刘宝春等内幕交易等内幕交易案中，根据我国《证券法》第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。比如，公司分配股利或者增资的计划、公司股权结构的重大变化、公司债务担保的重大变更等信息。一般认为，内幕信息具有以下特征：一是相关性，即该信息与证券发行及证券、期货交易等活动相联系；二是秘密性，即该信息处于保密状态，公众尚未获取或者经合法渠道无法获取；三是价格敏感性，即该信息公开后能够对证券、期货的市场价格产生下跌或上扬的实质性影响，从而使证券、期货的持有人获利或者遭受损失。综上，司法实践中，应结合《证券法》第七十五条规定及特征来综合认定内幕信息。

3. 行为人在内幕信息敏感期从事与内幕信息有关的证券交易，构成内幕交易罪。

如在茹某2等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院认为：上诉人茹某2作为内幕信息知情人的近亲属，违反法律规定，在内幕信息敏感期从事与内幕信息有关的证券交易，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重；原审被告人张某2作为内幕信息知情人的近亲属，违反法律规定，在内幕信息敏感期从事与内幕信息有关的证券交易，还将非法获取的内幕信息泄露给他人，导致他人利用该信息从事相关交易的行为，其行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪，且情节特别严重。

4. 行为人非法获取股票交易内幕信息，在该信息尚未公开前买入股票，构成内幕交易罪。

如在刘某某内幕交易案中，2013年下半年开始，广东富睿实业集团有限公司开始谋划收购上市公司珠海中富实业股份有限公司的股权。被告人刘某某从富睿集团董事长林某处获悉富睿集团将于近期收购珠海中富公司的股权并见到相关收购的保密文件，遂于同月19日向其妻刘某2刘某的平安银行账户转款人民币60万元并指示刘某2刘某于同日追加买入珠海中富230600股，成交金额597254元。

法院认为：本院认为，上诉人刘某某在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触，非法获取股票交易内幕信息并在该信息尚未公开前买入该股票，情节严重，其行为已构成内幕交易罪。

5. 行为人在涉及证券的信息公开前非法获取证券交易内幕信息并买入该证券，相关交易行为明显异常的，构成内幕交易罪。

如在顾某内幕交易案中，法院认为：与证券交易内幕信息知情人员关系密切的人员，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取证券交易内幕信息的人员。从他人处非法获取证券交易内幕信息后，在涉及证券的发行或其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入该证券，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，其行为构成内幕交易罪。

6. 公司控股股东和实际控制人内幕交易罪的认定

在上海祖龙景观开发有限公司等内幕交易案中，法院认为：被告单位上海祖龙公司的董事长陈榕生为了单位利益，利用其担任创兴科技董事长和实际控制人的身份，在组织和知悉创兴科技以定向增发方式注入资产事项尚未公开前，决定以上海祖龙公司的资金大量买卖创兴科技股票，情节严重，上海祖龙公司的行为已构成内幕交易罪；陈榕生在单位犯罪中起决策作用，系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为亦已构成内幕交易罪。

7. 内幕交易案中对购买股票原因的辩解不影响自首的认定。

如在杨某内幕交易案中，法院认为：内幕交易犯罪案件中，如果被告人在实施犯罪行为后主动向证券监管部门反映有关情况，如实供述本人职业、身份、所了解的内幕信息、所交易涉案股票的种类、数量等情况，在刑事立案后亦能如实供述主要犯罪事实的，可认定被告人具有自首情节。被告人的涉案股票交易行为与知悉内幕信息之间的关联性属于司法认定范围，被告人对购买股票原因的辩解属于性质辩解，不影响对其自首的认定。

8. 内幕信息敏感期内，相关交易是否明显异常的认定。

如在冯某等泄露内幕信息、内幕交易案中，行政机关依据在行政执法过程中搜集的实物证据，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，经司法机关审查后，对于具有客观性、真实性、合法性的内容，司法机关可以依法采纳并作为定案依据。内幕信息敏感期内，相关交易是否明显异常，要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合予以认定。对“关系密切人”在适用推定原则时，应结合全案证据，严格掌握，避免刑事打击面扩大。

9. 证券公司的员工向他人泄露内幕信息但不能证明其具有获利目的的，构成泄露内幕信息罪。

如在董某1等犯内幕交易、泄露内幕信息罪一案中，内幕交易、泄露内幕信息罪是刑法上的选择性罪名，泄露内幕信息并不必然导致构成内幕交易。内幕交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪的区别在于，行为人是否以获取非法利益为目的。如果行为人以获取非法利益为目的，泄露内幕信息后建议他人进行证券交易的，应该认定其构成内幕交易、泄露内幕信息罪。如果行为人仅泄露内部信息，没有非法获利的，不构成内幕交易罪，只构成泄露内幕信息罪。因此，证券公司的员工向他人泄露内幕信息并建议他人买卖该证券的行为，但不能证明具有获利目的的，仅构成泄露内幕信息罪。

10. 内幕信息形成时间、相关交易是否异常的认定

如在林某等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院针对前述问题进行了分析论证：

（1）内幕信息形成时间

内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。司法实践中的一般做法是，将证券法第六十七条第二款所列重大事件发生时间，第七十五条规定的计划、方案，以及《期货交易管理条例》第八十五条第（十一）项规定的政策、决定等形成时间，认定为内幕信息的形成之时。但是，特殊情况下，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或执行人员，其动议、策划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

（2）相关交易是否异常

相关交易行为明显异常要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定。时间吻合程度，即从行为人开户、相关交易、资金变化等时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度上把握；交易背离程度，即从交易行为与正常交易的背离程度上把握，正常交易主要体现为基于平时交易实践而采取的交易行为，基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为；利益关联程度，即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。

三、有效辩护要点

1. 相关信息是否属于“内幕信息”

要构成本罪的首要前提即相关信息属于本罪规定的“内幕信息”，因此，相关信息是否属于“内幕信息”是本罪的首要辩护点，辩护人如能在本辩护要点上取得突破，则基本就能取得很好的辩护效果。根据内幕信息具有相关性、秘密性和价格敏感性的特点，辩护也可围绕这些特性进行，其中内幕信息的秘密性这一点则重点围绕内幕信息的形成时间和公布时间进行辩护，若委托人是在内幕信息形成之前或者是在内幕信息已经公布之后进行的交易，则其显然不能构成本罪。

2. 是否属于与内幕信息有关的证券、期货交易

要构成本罪，行为人需实施了与内幕信息有关的证券、期货交易，因此辩护人要严格审查委托人的交易行为是否构成相关交易行为，如不构成则不能成立本罪。一般而言，属于以下情形的，不属于相关交易行为：

　　（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；

　　（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

　　（3）依据已被他人披露的信息而交易的；

（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

3. 是否属于内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人员

根据前述，本罪的主体是“证券、期货交易内幕信息的知情人员”和“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，若行为人本质上不属于前述主体，则自然因为主体要件不符合而不能构成本罪。《刑法》第一百八十条第三款规定，知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定，而《证券法》的相关规定根据前述已经很清晰。

本辩护要点中比较容易引起争论的是，在内幕信息尚未完全确定的情况下，即影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或执行人员，其动议、策划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。在这一类中，行为人是否属于“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或执行人员”是辩护要点，重点围绕行为人是否具有影响内幕信息形成的主导性的影响力等进行辩护。

4. 证监会认定函及证券交易所的出函作为证据的可采性、证明力等

由于证券类犯罪专业性极强，因此公安机关、司法机关等在办案的时候，对于案件中内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等的问题的认定往往需要证监会、交易所等出具相关的专业认定意见作为参考，并且在办案过程中甚至很大程度上以来该专业认定意见。因此，辩护人可针对前述出函作为证据的可采性、证明力等展开辩护，必要时可要求另外的专业鉴定意见。

具体如，根据相关法律法规及司法解释，鉴定意见或专家辅助人意见，是指具有法定资格的鉴定机构、鉴定人或者专家辅助人就案件的专门性问题所作的结论性或者倾向性意见。从认定函的内容看，体现为证监会就证券专业方面的问题出具的专业认定意见，与鉴定结论有相似的一面。但是，就鉴定结论而言，作出鉴定结论的机构必须具有一定的独立性、中立性，鉴定部门依法必须具备法定的鉴定资质和鉴定人员。而认定函实际上是行政稽查部门在稽查的基础上作出的，自查自鉴，相当于既当运动员又当裁判员，显然不符合鉴定中立原则。