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[广州刑事律师] 以贩养吸和零星贩毒行为如何认定 |
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作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2011/5/9 13:26:25  |
实践中有许多毒品犯罪分子既吸食毒品，又贩卖毒品，以贩养吸，使得案件中贩卖毒品的数量无法准确认定。有观点认为，这种以贩养吸、以吸促贩的恶性循环，应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪分别定罪量刑，数罪并罚。对此，也有观点认为，在查获时，如果确有证据证明行为人有毒瘾，购买的毒品一部分贩卖，一部分确实已被吸食的，吸食的这部分不应计入贩卖毒品的数量之内，也不应定非法持有毒品罪。因为非法持有毒品罪的设立是为了使大量持有毒品，而又没有确凿证据证明查获的毒品是属于走私、贩卖、运输、制造的行为能受刑罚处罚。“非法持有”是一种状态，如果毒品已被吸食，非法状态已消失了，毒品的去向也很明确，就不应构成非法持有毒品罪。还有观点认为，如果在查获时，行为人已将毒品贩卖了一部分，留下了一部分，行为人称这是为自己吸食而留下的，此时，对留下的这部分毒品，仍应定贩卖毒品罪。因为行为人本身有贩毒行为，无法确定被告人对留下的这部分毒品一定不会贩卖，此贩卖毒品的行为应视为一个统一的整体，已贩卖和未贩卖的毒品均应作为贩卖毒品的数量。笔者认为，以贩养吸者在贩卖毒品后留有一定数量毒品并有证据证明确实是为自己吸食毒品而留下的，不会再将此部分毒品贩卖的，对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪实行并罚。例如共同以贩养吸者在排除串供可能性的情况下均承认所留部分毒品是为了自己吸用的，就不宜再定贩卖毒品罪，而应当以非法持有毒品罪计算该部分毒品数量。所谓零星贩毒，是指为牟取经济利益，故意在长期或短期内多次少量贩运鸦片、海洛因等毒品的非法行为。零星贩毒是大宗贩毒与吸毒者之间的中介和桥梁，是滋生新生吸毒者的重要渠道，许多“零星”贩毒者本身就是吸毒者，既吸又贩，直接危害着社会的安定。关于近年来对零星贩毒活动打击不力的原因，有的论者指出，除司法部门经费紧缺、设备落后、警力不足及其他如社会治安和人口管理存在死角等因素外，还有此类案件本身存在着证据收集、运用事实认定、法律适用等一系列具体困难，在立法、司法上给零星贩毒分子提供了可乘之机。概括起来主要有两个方面：一是认识上的问题，缉毒部门普遍重视对大宗毒品犯罪的打击，对零星贩毒活动的查处却不够重视。二是法律适用上的问题，办案部门对数量、严重情节的认定的界限难以掌握，适用法律困难。针对零星贩毒数量的累计计算方式，通常认为，可以从以下几个方面确定：１同一被告人每一次供述的毒品数量与其他不同被告人各次供述的毒品数量均一致的，以被告人供述一致的毒品数量作为定罪数量。２被告人在贩毒中，使用过天平秤之类量具的，以称量过的毒品数量为定罪数量。３不同被告人供述是一致的，可根据确定的价格和被告人所出资金，推算出毒品的数量。４对同一被告人前后供述不一，不同被告人各次供述也不一致的，在没有其他条件查证的情况下，应以供述中数量小的部分作为定案数量。通过上述方式仍无法确定数量而只能确定被告人确有贩毒行为的，应作为对被告人量刑的情节考虑。零星贩毒数量具体计算方式也有以下几种：１以贩毒和吸毒双方在买卖毒品时均已认可的估计数来进行累计。２以贩卖毒品的通常“小包”或者“小件”的毒品平均数，来推算出所贩卖的“小包”或“小件”的毒品概数作为基数进行累计。３以贩卖毒品在相应一段时期内的零售价格，先求出每次贩卖“小包”或“小件”的金额后，再折算出所贩卖的毒品概数作为基数来进行累计。笔者认为，对于零星贩卖毒品行为的处理，许多论者从各个角度对零星贩毒行为的处罚和认定作了探讨，其中对于零星贩毒数量的计算和认定方法上的探讨是颇有新意的，在某种程度上体现了无罪推定的原则。但就其本质而言，都认为应当以贩卖毒品罪论处。因此，笔者认为，对于零星贩毒行为，应当认定其本质就是贩卖毒品的犯罪行为，而无论其每次贩卖的数量多少。对此我国刑法第三百四十七条第一款明确规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。同时该条第七款还规定，多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。（作者单位：辽宁省鞍山市铁西区检察院） 原文链接：以贩养吸和零星贩毒行为如何认定
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