北京市尚权律师事务所

关于刑事诉讼法修正案（草案）修改意见的说明

北京市尚权律师事务所，是一家专门从事刑事辩护的律师事务所，该所律师在进行刑事辩护实践的同时，始终关注刑事诉讼法的修改和完善。尚权律师多次参与关于刑事诉讼法修改的各种活动，并参加、发起多个促进刑事诉讼制度完善的试验研究项目。十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》，2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会将《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明（以下简称“草案”）在中国人大网公布，向社会公开征集意见。尚权律师事务所在第一时间组织全所律师就《草案》进行了认真讨论，并形成修改意见。此后，尚权律师事务所又征求国内部分学者和律师的意见，对修改意见进行了调整，最终形成了《北京市尚权律师事务所关于刑事诉讼法修正案（草案）的修改意见》。现就修改的主要问题说明如下：

一、关于辩护制度的修改建议

1、辩护律师的会见权

刑事辩护律师“会见难”、“阅卷难”一直是司法实践中影响律师辩护权充分行使的障碍，2008年《律师法》的修改，对此已有突破。《律师法》实施三年多以来，与《刑事诉讼法》的冲突凸显，此次《刑事诉讼法》的修改，应注重与《律师法》在会见权、阅卷权规定上的衔接，充分吸收现行法律中的优秀立法经验，推进律师辩护权利的真正落实。

《草案》第七条设定了看守所安排辩护律师会见的时间范围“至迟不超过48小时”，实质是对辩护律师会见变相设置了批准程序，“会见难”的问题无从得到根本解决。而现行《律师法》第三十三条并没有规定律师会见的时间安排问题，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师只要持“三证”，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人，并了解有关案件情况，无需事先征得侦查机关的批准。《草案》与此存在明显冲突，从法律后果上看，司法实践中，如果超过48小时，此阶段对犯罪嫌疑人、被告人产生的不利后果，目前没有任何救济途径，缺乏程序性制裁措施。因此，我们建议，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当即时安排会见。如不安排律师会见，犯罪嫌疑人、被告人在此阶段的供述不能作为定案的依据。”（尚权修改意见第三条）

《草案》第七条“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”我们认为，现行《刑事诉讼法》对侦查阶段非涉密案件的会见并未设置限制条件，上述规定是一种倒退，与律师法第三十三条也有冲突。这种对辩护律师会见权和犯罪嫌疑人辩护权的变相限制，司法实践中极易导致辩护律师对上述三类案件的会见权遭到变相取消。然而，与此形成鲜明对比的是，《草案》在逮捕、拘留、监视居住的程序上，却规定遇到这三类犯罪可以不经过批准，还规定对这三类犯罪可以运用技术侦查手段。从控辩平等和权力制衡的角度看，这充分反映出立法对这三类犯罪人在辩护权保护上的重大缺失。因此，我们建议取消此款规定，或以涉密案件与非涉密案件作出区别。（尚权修改意见第三条）

2、辩护律师的阅卷权

《草案》第七条“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”《律师法》规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。《草案》规定，辩护律师可以摘抄复制本案所指控的犯罪事实的材料。二者明显存在冲突，极易引发司法机关对“案卷材料”与“本案所指控的犯罪事实的材料”具体理解的分歧，对辩护律师的阅卷权形成巨大的障碍。此外，“所指控的犯罪事实的材料”排除了对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，可能意味着有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料律师无法查阅。因此，我们建议，修改为“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案全部材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”（尚权修改意见第三条）

3、对辩护律师的特别追究程序

《草案》第十条“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”我们认为，相比《刑事诉讼法》第38条，行为主体和行为方式的变化是值得肯定的，但“歧视性”的效果并没有得到根本改变，依旧是突出了律师、辩护人的特殊身份。实际上，在刑事诉讼中侦、控、辩、审任何一方存在问题都应受到处罚。律师正在履行辩护职责，案件在侦查、审查起诉、审判阶段，这种情况下不经任何程序，把律师抓起来，控辩审的诉讼构造就丧失了。此外，从诉讼程序的保障看，对律师办公场所、资料文件等搜查、扣押，都应经特别的程序。而我们现在的法律规定无任何程序，公安机关、检察机关可以直接对辩护律师采取侦控措施，缺乏公正性。因此，刑事诉讼法应该设置特殊保障程序。我们建议将此条改造为对辩护律师伪证责任追究的程序性规定，即将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“任何人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”增加第三款，“辩护律师涉嫌前款行为的，人民法院可以建议该律师所在地的律师协会对律师的执业行为进行审查。律师协会发现律师有违反律师职业道德和职业纪律的，应当依法予以惩戒，涉嫌犯罪的，由律师协会移交司法机关依法查处。”增加第四款：“律师因违反本条第一款的规定，涉嫌犯罪的，由办理该律师参与辩护或代理案件的司法机关的上一级司法机关管辖。增加第五款：“在辩护律师所办理的案件未审结前，不得对辩护律师进行立案侦查。”（尚权修改意见第四条）

二、对强制措施的修改建议

1、对取保候审、监视居住、逮捕条件的修改

《刑事诉讼法》实施以来，取保候审和监视居住的适用率相对较低，其中监视居住的适用率更小，而逮捕的适用率却是最高。长期以来，如何更加充分地发挥取保候审、监视居住的制度优势，减少审前羁押，防止超期羁押，是刑事司法面临的重要问题。《草案》完善了逮捕条件和监视居住措施，对准确适用逮捕和监视居住具有重要的现实意义。但是，对取保候审的规定与《刑事诉讼法》中的相关规定相比，却没有明显改进，由此使得取保候审的适用条件仍然失之宽泛和模糊，司法实践中的自由裁量权过大，适用取保候审难度较大。我们认为，从强制措施的严厉性看，逮捕最为严厉，监视居住次之，取保候审相对温和；从适用的必要性看，取保候审的适用率应当是最高的。为了进一步明确取保候审的适用条件，应当尽可能地明确逮捕、监视居住的适用条件，对于不符合逮捕及监视居住条件的，应当取保候审。这样既避免了《草案》规定的不明确性，也对司法实践中提高取保候审适用率增强了可操作性。（尚权修改意见第七条、第十条、第十三条）

2、对审查批捕程序的改造

在尽可能地明确逮捕、监视居住适用条件的同时，为促使检察机关听取各方意见，保证逮捕的合理性。我们建议为批捕设置透明的程序保障，保障犯罪嫌疑人的合法权益，对检察机关决定逮捕进行有效监督，防止权力滥用。2010年最高人民检察院、公安部《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，作出了关于审查逮捕听取律师意见的规定，取保候审制度对此可以借鉴。在实践中，北京大学陈瑞华教授组织的“取保候审”试验项目发现，听证程序审查批捕，被取保候审的绝大多数犯罪嫌疑人并没有脱保，在有被害人的案件中，也没有出现被害人及其家属上访、缠诉的现象，诉讼各方对该听证程序也予以充分认可。可见，逮捕听证程序在司法实践中具有较强的可行性，可以有效施行。（尚权修改意见第十五条）

3、对强制措施中其他内容的修改

在对强制措施的规定中，我们认为，应当减少侦查机关在执行逮捕、监视居住过程中的不确定性，避免立法宽泛造成司法实践中侦查行为的扩张和异化。例如，公安机关、检察机关、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，应当再进一步予以明确书面告知的形式，以便明确权利义务（尚权修改意见第八、九条）；指定监视居住在实际操作中往往异化为变相羁押（尚权修改意见第十一、十二条）；“无法通知”、“通知可能有碍侦查”好比“口袋”，成为侦查机关不通知或不及时通知的理由，为侦查机关违反程序提供了“借口”（尚权修改意见第十四条、第十六条）。同时，《草案》可以借鉴现行立法的成功之处，通过平衡司法权力的设置来防止权力滥用，并规定相应救济措施（尚权修改意见第二十条）。逮捕后对羁押的必要性审查，除检察机关依职权提出外，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及辩护人启动权，否则仅靠检察院依职权提起，会存在遗漏（尚权修改意见第十七条）；在法定期间内不能审结案件，表明案件在事实、证据方面确实存在问题，即使对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，也应当适用较轻的强制措施（尚权修改意见第十八条）；对犯罪嫌疑人、被告人、辩护人等提出解除强制措施的，增加司法机关依法答复的条款，否则，实践中会出现提出后无任何答复的情况，权利得不到保障（尚权修改第十九条）。

三、关于证据制度的修改建议

1、如实供述与不得强迫自证其罪

“不得强迫自证其罪”体现了权力制衡原则,是法治原则在刑事司法领域的重要体现之一，并已为当今世界绝大多数国家所采纳。《草案》第十四条“不得强迫任何人证实自己有罪”；《草案》第四十八条“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。比较现行《刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，《草案》上述两条有所进步，但仍然局限于有限的沉默权，“如实供述”与“不得强迫自证其罪”有直接的、不可调和的冲突。因此，我们建议删去《草案》第四十八条，确保“不得强迫自证其罪”的立法协调性和司法可行性。（尚权修改意见第二十一条）

2、关于证人出庭制度的修改建议

草案对证人、鉴定人出庭制度作了有效的修改，但是，草案忽略了证人不出庭对证言证明效力的限制，与鉴定人不出庭则鉴定意见不能作为定案依据的规定不相协调，同时也在一定程度上弱化了证人出庭制度的强制性。建议增加“证人不出庭作证的，其证言不能作为定案依据的规定。”（尚权修改意见第二十七条）

四、关于技术侦查、秘密侦查措施的修改

技术侦查在司法实践中确有必要，并且一直在不公开地适用，《草案》相关规定具有进步意义，但在打击犯罪和保护公民隐私权的平衡问题上令人忧虑。目前的规范明显不足，应当进一步明确程序。首先，鉴于公、检、法相互制约的基本原则，在公民监督力量不足的情况下，可以通过公权力限制公权力，技术侦查的执行者和审批者要分离，公安机关进行技术侦查，应由检察机关批准；检查机关进行技术侦查，应有人民法院批准；其次，要严格规范技术侦查的时间、次数和时效。《草案》规定，一次审批技术侦查的时限是三个月，可以连续审批，理论上就是没有期限限制。因此，我们认为，应当严格第二次审批的条件，在审批的时间、次数上严格限制。最后，要对越权的技术侦查行为建立救济机制，一旦侦查机关滥用技术侦查，就要启动非法证据排除。（尚权修改意见第二十二条）

五、关于审判程序的修改建议

1、公诉案件第一审程序不应全卷移送的建议

在控辩审的诉讼构造中，法官应当是保持中立，依法独立审判的。现行《刑事诉讼法》规定，检察机关在庭审前向法院只移送主要证据、证人名单，而《草案》将此修改为检察机关在庭审前将案卷材料、证据移送法院。这对辩护律师全案阅卷确实有了保障，但也令人产生担忧——法官在庭前看到全部案卷，会产生先入为主，产生预断，甚至先定后审。这种情况在1996年之前非常普遍，《刑事诉讼法》对此予以了改进，而《草案》在这一点上有倒退之嫌。我们认为，辩护律师全案阅卷值得肯定，但审理案件的合议庭法官不应在开庭前就进行全案阅卷，这条规定一旦实现，律师得到了阅卷权，但代价是法官也可以庭前看全卷，先定后审的情况将大量出现，倒退到1979年。因此，我们建议删去此条规定。（尚权修改意见第二十五、二十六条）

2、简易程序的修改

《草案》对简易程序做了很大扩展，预计基层人民法院的大量刑事案件将适用简易程序审理。由于适用简易程序与作出有罪判决之间已经非常接近，其适用范围广、比例高，将直接决定刑事司法的质量。草案规定，简易程序的适用应当征求被告人的同意，这是进步。而被告人形式上的自愿认罪，又潜在受到强迫、欺骗的危险，被告人本身又缺乏法律专业知识，在没有律师的帮助下，其权利有可能受到侵犯。因此，建议增加，人民法院适用简易程序审理的案件，犯罪嫌疑人没有辩护人的，人民法院应当为其指定律师提供法律援助。（尚权修改意见第三十条）

简易程序虽然相对普通程序而言相对简易，但其中的量刑程序不应适用简易程序，《草案》中未能体现出简易程序案件中量刑程序的独立性。（尚权修改意见第三十一条）

3、第二审程序的修改

《草案》中关于二审开庭的规定和刑事诉讼法的规定相比，发生了倒转。《刑事诉讼法》规定的是开庭是原则，不开庭是例外；而《草案》仅仅列出了应当开庭的情形，除此之外一律不开庭。我们认为，这将直接导致二审流于形式，给错案留下空间。二审开庭是保障被告人、辩护人辩护权的基础。因此，我们建议，被告人、自诉人、法庭代理人和辩护人，如果要求二审开庭的，二审法院应当开庭；或者直接规定为上诉案件和抗诉案件，第二审人民法院均应当开庭审理。司法实践中，二审以开庭为原则已有实例，如浙江省台州市中级人民法院的二审刑事案件一律开庭审理。（尚权修改意见第三十二条）

六、关于死刑复核程序的修改

死刑复核权自2007年统一收回最高人民法院后，对保障死刑案件质量，确保少杀、慎杀起到了重要作用。但最高人民法院书面审查的方式，以及律师参与该程序的有限性，都为这一程序蒙上了一层面纱，该程序缺乏透明性，也使其公正性得到一定的质疑。

草案的修改对促进死刑复核程序透明性有了一定的改进，但仍没有解决根本问题。草案规定“最高人民法院复核死刑案件，听取辩护人的意见”。尚权律师事务所2007年至2009年关于死刑复核案件的实证调研发现，按照现行法律的规定，在死刑复核程序中，辩护律师只能与最高人民法院内勤联系，无法了解到承办案件的法官是谁，缺乏与法官联系的渠道。在这样的情况下，听取律师意见可能成空。同时，在实践中，很多辩护律师是在死刑复核阶段才介入案件的，没有参与一审、二审，而最高人民法院不安排律师阅卷、会见，律师如何了解案情？在对案情不能充分了解的情况下，辩护律师又如何表达意见？死刑复核的结果不送达辩护律师，也导致该程序缺乏透明性。尚权律师事务所从2007年无偿办理死刑复核案件，通过实证调研发现上述问题在死刑复核程序中普遍存在。因此，我们认为，最高人民法院复核死刑案件，自收到死刑复核案件之日起三日内，应当通知辩护人、最高人民检察院查阅、复制、摘抄案卷材料；应当安排辩护律师会见被告人、阅卷；死刑复核的结果也应当送达辩护律师。（尚权修改意见第三十二条）