除夕之夜，闲来无事，感觉应该回应一下“汉德法官”的观点。对于“汉德法官”，我并不陌生，9月份，因“肾脏被偷”能否主张返还的争辩一事，“汉德法官”就是反对派的典型代表，已经见识他的坚持和才识。

几天前，“汉德法官”与我争论，没想到他把一些争论内容写到《贵州案的再反思》文章里，两次提到本人的名字。为了表示本人的观点，又必要批判一下“汉德法官”的观点，由于本人对于贵州案件不了解，本文内容仅限于本人与“汉德法官”探讨的内容。

一、关于法律的应然与实然。

站在实然的角度，法律就是主权者颁布的命令，没有自然正义之说。它最终把法与强权等同起来：哪里有强权，哪里就有法。但是二战期间，屠杀犹太人、蹂躏人权和其他种种暴力，居然会假法律之名而做出，这个无情的事实不但使人重新注意到法律的“正义性”问题，而且促使人们从“法律就是法律”的实证立场转向“法律应该怎样”这一问题的探索，自然法大师阿奎那声音再次响起：“法律是否有效，取决于它的正义性。……。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法，而宁可说是法律的一种污损了”。正是由于拉德布鲁赫对法律应然正义的追求，遭到了纳粹的迫害，但赢得了不朽的声誉。考夫曼道：“拉德布鲁赫绝不是那种文思枯涩的掉书袋子的学究，这种人躲在理论的背后，对现实视而不见。拉德布鲁赫的思想总是关怀现存者，关怀生者，最终关怀人。在此方面，他也绝不是一个优柔寡断之人，而更像是一位说到做到、雷厉风行者。所以，当时在德国，没有第二个法学家像拉德布鲁赫那样如此决断和勇敢地面对纳粹主义。”

法律的生命在于生活，不在于形式逻辑。拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》一文中提出著名的“拉德布鲁赫命题”， 其中第二项法则就是：“当法律违反正义的程度已经达到无法忍受的状态，该法律就不再是法律，而不过是权力的运作而已”。“拉德布鲁赫命题”在司法实务上产生深远的影响。后来，德国联邦宪法法院和联邦最高法院曾多次利用这一公式来处理涉及对“法律的不法”和“非法”进行判断的疑难案件。其中，著名的一个案例就是，德国法院判决认为，1934年德国制定的一部法规无效，德国军官的妻子的行为“违反了一切正直人的正当良知和正义感”而构成犯罪。德沃金在其名著《认真对待权利》一书中也提出一个相似的观点：“公民可以不服从侵犯基本权利的法律”。

除了国外的理论与实践之外，国内学者也都有类似的主张，如我国名门正派的梁慧星在《民法解释学》、王利明在《法律解释学》著作里，都提出的“社会学解释”方法，也就是法官依据法律进行解释所得到的唯一解释答案严重背离社会的一般价值观念时,法官是应该可以进行调整。可见，正义价值大于形式逻辑，也就是大于法律条文的本来意义。

为此鄙人认为，法律只有正义与非正义之分，没有必然的实然与应然之分。我希望中国法官敢于捍卫正义，不要成为法实证主义的牺牲品，甘心沦落为罪恶的走狗。

二、关于法院以前适用《医疗事故处理条例》的问题。

在《侵权责任法》出台之前，我国法院一直执行《医疗事故处理条例》的赔偿规定，在司法实践上，竟然出现违背常识的二元赔偿机制。对此，我质疑法院适用法律的错误，没想到“汉德法官”竟然如此回应：“那您要我们如何？提请违宪审查吗？直接否定条例的法律效力？对抗国务院？陈义过高了吧！”

《医疗事故处理条例》规定的赔偿制度，由于抵触了上位法的规定，没有法律效力，完全可以在司法实务中置之不理，无需提请违宪审查。理由如下：

《立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”；第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”。按照上述规定的法律冲突的解决规则，不同位阶的法律发生冲突时，高位阶的法律效力优于低位阶的法律效力。只有同一位阶的法律发生冲突时，才适用“特别法优于普通法”。在医疗事故处理领域，《民法通则》与《条例》都是可以适用的法律形式，但是二者的位阶不同，地位和效力等级有别。《民法通则》属基本法律，而《条例》是由国务院制定的行政法规。《条例》的位阶低于一般法《民法通则》，故不得同《民法通则》相抵触。

民事赔偿制度是民事基本制度之一，这一制度包括了全面赔偿原则。对于人身损害的赔偿责任，《民法通则》第119条作了具体规定，贯彻了全面赔偿原则。依照《立法法》第8条第七项之规定：“民事基本制度只能制定法律”。而《条例》作为行政法规，无权另行制定民事限额赔偿制度，《条例》限额赔偿规定违背了民法的基本原则，是没有法律效力的。由于限额赔偿制度严重影响了公民应有的人身权利，如果规定这一制度，也应当依照《立法法》上述规定由全国人民代表大会或人大常委会制定。

可见，医疗损害赔偿案件可以直接适用《民法通则》，而最高法院以前主张适用《医疗事故处理条例》，置全国人大颁布的法律于不顾，不但没有一点法律常识，而且也远离正常人的道德良心。除了得出主动献媚的结论，我们无法作出其它的解释。

三、杰克逊大法官的名言分析。

“不是因为我的判决正确才具有终局性，恰恰相反，是因为我的判决具有终局性所以才正确。”“汉德法官”以杰克逊大法官这句名言作为警醒，要求各界尊重法庭的裁决（无论是程序性还是实体上的）。

本人认为，尊重杰克逊大法官这句话，应当有前置条件，就是首先必需有公正的程序和独立的司法，还有法官说理的透彻性。

自从伽达默尔的诠释学问世之后，“偏见”合理性的主张喧嚣日上，法律文本没有唯一解读，只有不同解读。对法律文本有理解，便会有不同理解，正所谓有一千个读者就有一千个哈利波特。既然理解法律都是大家不同的偏见，那么就应当由法官说了算数。

鄙人以为，持这种观点的人是对伽达默尔诠释学的误读。当年伽达默尔学生耀斯在阐述自己“接受美学”的观点时，也主张类似上述的观点，没想到遭到伽达默尔的批评。其实，伽达默尔说类似上述观点的时候，没有忘记“他者之他在性”，也就是没有忘记文本的存在。否则，主观主义、相对主义甚至怀疑主义、虚无主义就会乘虚而入。伽达默尔的师公胡塞尔建立在对同一性的肯定的基础上的现象学对伽达默尔深有启发，伽达默尔始终坚持“同一性”这一点上不动摇（见《诠释学Ⅱ：真理与方法》，洪汉鼎译，第19页）。

正是因为正义的价值普遍性，为了确保法院判决的公平和公正，现代国家都设立司法独立制度，给两造之间设置公正的程序，法院判决都要求法官说理的透彻性。如果没有在这些配套制度的约束下，强调法官观点的终局性，必将导致法官恣意妄为、肆无忌惮的裁决。

总之，鄙人认为，当法官成为老板的工具的时候，请谦卑对待律师和心中的法律，不要有恃无恐的教训这个教训那个。如果法官真的是正义的代言人，请大胆地像柯克大法官一样对老板说：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下”；“陛下并不适合进行司法审判。”