近来律界人士广泛讨论最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释（征求意见稿）》，见陈有西律师的几条微博观点鲜明、言简意赅，故汇其内容制成长微博转发，徐昕老师跟帖说：过几天高法要召开相关研讨会。我认为既然是征求意见稿，大家就不要放弃“被征求意见”的权利，利用征求意见的机会，把自己的看法都表达出来，以供起草、修改、决策者参考，有话现在不说，出台后再抱怨，则于事无补。

    至于说了管不管用，那不是“被征求意见”人所能左右的，“做事在人，成事在天”，生命的价值在于责任。我们只做自己应该做的事，尽自己应该尽的责任，无愧良心，就够了。

一

    我注意到《解释（征求意见稿）》，虽然起草的意向是与《刑诉法》修改同步，但真正启动的时间是今年5—7月，主持人是最高法院张军副院长。这份《意见稿》或多或少带有今天法治时代的划痕。

    今天的法治面临了怎样严峻的考验？公、检、法、司能否保持独立，各司其职？刑事诉讼是否坚持公开、公平、公正的原则？现状不容乐观。

    因此，还望最终制定《解释》的专家、学者以及各位领导，能直面今天中国法治惨淡的现状，出台一份切实能“确保法律准确、有效实施。”的法规，切忌自缚手脚，自废职能，更不可只顾一家之方便，而损毁他者职权。

二

    我还注意到律师们对《意见稿》第9条法庭纪律（《解释》第249条、第250条）反响最大。就此，逐条分析，并简要谈谈个人看法：

    （1）规定：不得将录音、录像、摄影器材、手机等电子设备带入法庭，但经人民法院许可的新闻记者除外。

    这里的“电子设备”指的是什么？包不包括手提电脑？如果包括，是不是意为着中国的法庭将屏弃现代化简单、快捷、高效的无纸办公模式？如果不包括，就不要含糊，既然连“手机”都能明细出来，何必不确认一下“笔记本电脑”？我想“笔记本电脑”在工作中可能占的位置更重要吧，建议在完善《解释》中，能明示，以免在今后执行时，各地法院标准不一，随心所欲。

    “电子设备”一词外延不好确定，电子钟表算不算电子设备？记得斯伟江律师在法庭上就曾遇到过法警查扣电子钟表的事，如果电子钟表也算是“电子设备”，那是不是以后进入法庭的人连手表也要换成机械的？为了避免法庭临时兴起，再出现查扣电子钟表的无聊闹剧，这里不妨试着在“电子设备”一词前，加个相关定语，明确一下，什么样的电子设备不许带进法庭。

    （2）未经许可录音、录像、摄影和通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动的，除警告、强行带出法庭、罚款、拘留等处理外，还可以没收录音、录像、摄影等器材或者存储介质。

    法庭既然有纪律大家就应该共同遵守，但有一疑问：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条规定：人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。如果在刑事诉讼过程中，法庭无理拒绝新闻媒体报道，指定、限制公民旁听，甚至擅自做主关门、秘密审理，这些行为算不算违反法庭纪律？如果遇到这样的事，该怎么办？是警告、拘留，还是请这样不仅违纪，而且乱法的审判长下岗？高法在《解释》中，只针对“未经许可报道”者，出台了惩治措施，而没有拟定针对擅自做主法庭“不公开审理”者采取措施，势必会破坏“公开审判” 的原则，助长暗箱审判的风气，从而导致冤假错案的发生。

    《解释》对违纪行为都考虑得如此周到，对破坏法庭“公开审理”的违法行为，更没有理由视之不理，何况后者比前者对法律的破坏性更大。故希望《解释》能规范双方行为，既要约束“未经许可报道”者，也要约束擅自“阻止依法报道”者，以便确保法律准确、有效实施。

    （3）辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师证书等处罚。

    《解释》第9条法庭纪律一项，最受争议的就是第（3）条，该条款深刻地暴露了一些决策人的“公权力制胜”“公权力优越”的意识。

    首先应该明确：法庭不是法院的。

    法庭一般定义是：国家的审判机关、机构、场所等。法庭可以设在法院院内，也可以设在其他公共地点，比如，礼堂、体育场等。这里很清楚地昭示一点：法庭不是法院的私堂，而是国家的公堂。

    既然法庭是国家的公堂，法院就不可以把公权当私器。没人否认一个具体的庭审需要一个审判长主持，但是这个审判长的权限也只能在这一次审判活动中使用。倘若允许这个审判长超越一个具体的庭审活动，而主宰其他的法庭。审判长乱用权力的现象就不可能避免。至于再到法院投诉讨公道，犹如谁家的孩子打了你，你到谁家去讨说法，能不能讨回来，这还用回答吗？陈有西律师就此预言：“滥权报复将百分百发生。”

    综上直言：如果辩护人、诉讼代理人有法庭违纪行为，可以驱逐，但是直接禁止其六个月至一年以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼，则有扩大权力之嫌。

    其次，警官、检察官、法官、律师都是法律的公仆。

    在国家的公堂法庭里，法律至上，警官、检察官、法官、律师均是法律的公仆，都为确保法律正确实施服务。因此，维护各尽职守、各司其职的原则，是法庭的底线，倘若失守了这个底线，法庭就会沦落成某衙内的私堂。在这里执掌公权力的一方，绝对不能扩大自己的权力，去削减、侵犯别人的权利，否则就是对法律的践踏。

    作为托起天枰的法院，本分该做的事就是审理案件。如果诉讼中有人违法可以走法律程序处罚，如果违纪可以驱除，但法院不能越俎代庖，兼起所有部门的职能。律师既然归属司法部，法院就不要去代替司法部履行职责，正如陈有西律师所说：“法庭秩序是法庭管的，但法庭无权种司法部律协的田，处罚律师人身权，财产权，执业权。律师还没有划归法院管。”

    用通俗易懂的话直接说白了，审判长管好法庭，公平公正依法审判，维持好法庭秩序，这是分内职责，法院管好审判长，至于律师，还是交由司法部去管，因为，法院強管律师，不但于法无据，而且后患无穷，说得轻一点，会助长审判长骄横跋扈，说得重一点，会彻底摧毁了中国的刑辩制度。

    再次，法庭秩序需要双方共同遵守。

    提请考虑：“严重违反法庭秩序”这一条，不能只限定“辩护人、诉讼代理人”，这条更应该约束主持庭审活动的审判长。法庭秩序必须依法进行，依法维护，审判长不得违法自拟规则，自定秩序。如果确因审判长剥夺别人发言的权力，践踏程序正义等违法行为，而引发的法庭秩序混乱，应该毫不犹地追究审判长，并严加惩处。任何一个审判长在法庭上也是法律的公仆，只有审判长小心谨慎依法行使手中的权力，才有可能保证“法庭秩序”。这里设问一下，若是审判长率先违法，辩护人、诉讼代理人可以不可以抗议？抗议算不算严重违反法庭秩序？且不要告诉我这是凭空臆想的情景，在今天的法庭上，这样的审判长还少吗？

三

    作为最高人民法院，爱护审判长是情理之中。针对中国法治之现状，直言谏曰：最高法院如果真的爱护审判长，就要千方百计想办法让他们手中的权力行使在阳光下，因为公开审理与冤假错案成反比，在监督下行使权力，违法乱纪的几率最小。爱护他们，就不要再帮助他们加固暗箱，否则“虽曰爱之，其实害之；虽曰忧之，其实仇之”，子厚警言，切记！

                                                  2012.8.24于北京

(转自许丹博客)