对于司法解释合法性这个话题，笔者在十年前由于在执业中碰到仅仅靠司法解释进行定罪的情形，曾专门写文章谈过。今年3月刑诉法修改后，我再次写文章呼吁不要让《刑诉法》再被最高司法当局歪解了。而不幸言中了，前几天看到网上从很狭窄的渠道里传出的最高法院的关于刑诉法的新解释的版本，据说是征求意见的。但不知道是征求什么人的意见？记得高法关于婚姻法、公司法的解释都公开地征求意见。想必作为人权小宪法的刑诉法比那些法律的重要性更大，更应该公开地征求意见，但至今没有。

我国有无司法解释？回答是肯定的，不但有，而且大量地存在着。那么最高司法机关（最高法院和最高检察院）有没有权力制定司法解释？这似乎是一个看起来没有争议的问题，因为在人们看来最高司法机关能作出那么多的解释，肯定是有权的、合法的：最高司法机关总不会违法吧。一些法律人对此也持肯定的态度。“法院有权利和义务解释宪法……..法院作为国家机关，当然有义务解释宪法，执行宪法，对一切违反宪法的行政法规，要认定无效，以维护《宪法》的权威。………同时，《宪法》第123条规定，中华人民共和国法院是国家的审判机关。作为审判机关必定有权利来解释法律，否则，法律的字面意义不可能包罗万象，事实上，最高人民法院也出台了大量的司法解释，以解释法律。宪法序文规定，宪法是最高法律，因此，法院也有权利解释宪法”（摘自斯伟江律师重庆“一坨屎案”辩护词）。

然而问题就出在一些司空见惯的现象上，问题的实质要害恰恰是被这些假设的、习以为常的“公理”所掩盖！

1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》是司法解释最早的法律渊源，规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”《法院组织法》第32条规定：“ 最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”（检察院组织法未见此类规定）。这就是所谓的司法解释的真实含义和法律依据。

这些规定产生的时代背景和法治环境，是国家恢复法治之初，法律极不完备，国家的立法体制也根本不健全，整个社会的法律素养极其低下。经过二十年的逐步完善，特别是国家的立法体制得到健全。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过、并于2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》，是我国立法体制臻于完善，走向科学成熟的标志。该法第二章第四节专列一节来规定法律解释问题：

第42条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

　（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；

　（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

第43条　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

从法律依据上来看，所谓的司法解释的合法性就值得商榷了。法律有阶位不同之别，也就有效力不同之分。全国人民代表大会和它的常务委员会制定的法律（或决议）的地位高低、效力大小是不言而喻的。同时，新法和旧法冲突时，新法优先也是没有争议的。很显然，《立法法》明确规定了两高可以提出法律解释的要求，而没有赋于它法律的解释权。

从法理来看，立法包括制定、认可、解释、补充、修改或废止法律的活动。解释法律无疑就是一种立法活动。没有立法机关的授权（或授权过时了或被新法作废了）在一个没有宪法法院的“法治国家”，法院是没有权力解释法律的，更不要说宪法了。

那么我们国家为什么至今依然有那么多的司法解释？司法解释的功过又如何呢？

在2000年7月1日《立法法》生效前，两高的司法解释是合法的、有权的、有效的。而之后，司法解释已经形成气候，甚至可以说被社会和法律界广泛接受了。而立法机关制定的法律概括性大、操作性差，客观上也需要解释，两高也就毫不客气地继续行使着已经不复在的法律解释权——依然地进行“司法解释”。

应该说，司法解释对法律的具体实施也起到过很大的正面作用。但不能因此而成就它的合法性。这大概可以用那个“毒树之果”的理论来形容：一棵有毒的树木上也结出了一部分好的果子。

这里尝试分析一下司法解释的现实危害性、违法性。

它破坏了国家的立法体制，立法权是一个国家主权的重要象征。司法解释的泛滥，越权解释的存在，让国家的法律的尊严受到侵害，法律的权威性、稳定性、统一性受到侵害。最高司法机关解释法律，而下级司法机关也亦步亦趋，制定出大量的“土政策”，可谓是我的地盘我作主。再比如最高检察院公诉厅2011年10月14日下发的《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定》，便成了诸如贵阳黎庆洪案中贵阳市检察院五名公诉人空降到小河区检察院支持公诉的堂而皇之的法律依据。严重破坏了国家法治统一和法律监督功能。这些现象也引起最高司法机关的高度重视。1987年3月31日高法下发了《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，这一现象并未得到遏止。2012年1月18日两高下发了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》。但令行而禁不止，何也？上梁不正，下梁必歪！自己违法越权，何以纠正下级的违法越权？

它在很大程度上行使了“法的创制权”，而不是解释法律的具体应用问题。这样的例子太多：民事的有，刑事的也有；程序的有，实体的也有。

——它可以扩大犯罪主体，如最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。” 将此罪的犯罪主体在刑法的规定之外进行了扩大。

——它可以自授溯及力，如两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”稍加研究，可以看出这样的规定明显与刑法关于追溯力的规定相悖。

——它可以自行设制诉讼程序，如最高法院1998年6月29日公布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第177条和最高检察院1999年1月18日公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条，在刑诉法没有任何规定的情况下，自行设制了撤诉再起诉的程序。实质上它让《刑诉法》（修改前）第162条第三项――“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定成为空文一条。证据不足，先撤再补再诉，给你治不了罪，决不罢休！

——它可以限制当事人的权利，比如关于刑事附带民事范围的规定。

——它可以授与自己一些法外的权力。比如关于刑诉法解释不公开征求意见的《征求意见稿》里，处罚辩护人、代理人6个月到1年不得从事诉讼工作的规定。这简直是有人类以来最大的法治笑柄，最荒唐、最卑劣、公然的司法报复。无怪乎有人评论此解释：一、法官可以不守法；二、律师必须听法官的；三、法官不守法不能让社会大众知道；四、律师你呀敢让公众知道，我砸掉你律师的饭碗。（@张小山人）

——它可以公然违背宪法和基本法律关于公开审理的原则。它用自己不知道从哪里来的权力限制或取消法庭审理的公开性和透明性。《宪法》第125条规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。《刑诉法》 第11条规定“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”众所周知，公开审判，是对社会，对民众的公开。但它害怕记者，要采访得层层审批，处处提防；害怕律师，你带个电脑要我批准，你带个钟、带个笔什么的，我们可以抢去拆开检查。禁止诉讼参与人对法庭的审理进行披露和报导。

这就奇怪了！按法律的规定，诉讼参与人义务地进行法治宣传，对公民进行普法教育，应该说是有功德的大好事。（当然，诉讼参与人报导不客观、披露信息不真实，自然应当承担相应的法律责任。）但法院为什么就那么的害怕呢？其根本的原因是什么？任何一个对当下司法环境有所了解的人，都会明白其中的原委。

——它可以漠视被告人的辩护权。《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护。” 《刑诉法》第11条“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“征求意见稿”规定，被告人有两名辩护人，一名被赶出法庭后不给被告人留再行委托辩护人的机会。被告之所以委托两名辩护人，是他行使自己的辩护权的需要。而两名辩护人自然有个分工，一名辩护人缺失的情况，自然不能按已经形成的分工和计划为被告人辩护了。这是个常识。

——它可以从各自认识或利益出发作出不同解释。两高对同一个罪行规定不同的罪名，就是例证。

——当然还有不少不公开的“司法解释”，用诸如内“部明电”之类形式发出，要求下级法院不能受理某些类型的案件。比如《关于涉及互联网管理案件立案审查工作的通知》，明确规定“对于涉及互联网管理的案件不予受理，不出具法律文书”。

这就是最高司法当局的司法解释。这与一个宣称建立社会主义法治国家，并尊重和保障人权的负责任的大国相去甚远，而这不是个方法问题，是个方向问题！

对于真正的最好的法治国家来说，法律解释最好不出现，那就需要完备的法律，科学的立法技术。但这几乎没有哪个国家能作到。那就让法律解释回归到本来的地位，不要让《立法法》成为一纸空文。

然而——

有些问题的合法性是不容讨论的，有些违法的作法却能大行其道。看着吧，两高的司法解释照样会出台，照样会执行。既然国家的刑诉法在制定过程中，国家的立法机关都能向社会公开发布，征求意见。那么，执行刑诉法的“司法解释”，某种意义来说，比刑诉法更牛——它通过自封的权力对刑诉法有大的突破或者说是进行修改，那就更应该公开地征求社会各界的意见。不要搞法律神秘主义了，不要以为“法不可知，则威不可测”。毛主席教导我们：“谦虚使人进步，骄傲使人落后”，不要总是昂着权威的头颅，钻在衙门里面，闭门造车了。把你们判过并被你们纠正了的“铁案”看看，是律师们说错了，还是你们枉判了？《宪法》序言里说国要坚持“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想”的指引，这些主义、思想、理论教导我们，即要为人民服务，更要相信人民群众。挂在你们威严的衙门前的招牌上、拓在你们下发司法解释的鲜红的印章上，赫然地写着两个“人民”。人民群众的力量在民主主义革命时代很大、社会主义建设时代很大，而和谐社会的建设、科学发展的践行、法治国家的实现更离不开人民大众。