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上海疫苗案声明

 天津大妈枪案、深圳鹦鹉案后，我们面向全社会寻求影响性诉讼，今天我们正式介入上海疫苗案——“疫苗版药神案”。此刻，恰是中国疫苗处在风口浪尖之时。

日前，几乎每个中国家长，都在翻看自己小孩的接种疫苗记录，原因是国内第二大疫苗生产公司，长春长生生物公司疫苗生产记录造假，狂犬病疫苗和小孩百白破疫苗出现问题，但在舆论发酵之前，本该刑事处罚的事情，当地政府只是罚款了事。与此相反，上海高院正在审理的这起“疫苗版药神案”，国外真疫苗成了假药，刑法重拳打击。上海美华丁香门诊部，因为使用未经审批的进口疫苗，被判销售假药罪，尽管疫苗药品抽检记录、检验结果单和辉瑞制药等公司出具的回函等书证都证明，涉案疫苗不是假冒伪劣疫苗。“光从结果来看，无一例不良反应，没有造成任何社会危害，相反，客户从中受益了。”（南方周末报道）。第一被告郭桥被以销售假药罪判刑7年，其他三名涉案人员也被判处4到6年不等。这些刑期，都已经是在几个被告人自首或坦白，依法被减轻处罚的情况下轻判的，如果没有自首，郭桥医生将被判刑十年以上。一真一假，一轻一重，令人发蒙：法律怎么了？

上海疫苗案的大背景，是很多高质量的进口疫苗“一针难求“、甚至完全断供，比如，我国政府2013年7月之后，就停止审批辉瑞公司生产的7价小儿肺炎疫苗，从2014年2月起，这一疫苗在中国内地市场整整断供三年。很多之前接种了该疫苗的儿童，无法接种后续剂次；新出生的婴儿则完全没有合法途径获得接种。疫苗断供，人民群众需求急迫，美华门诊部于是代购疫苗。案发后，有几十名宝妈联名上书上海市政府，称“由于正规渠道断供，我们恳请美华提供代购，美华提供的未经许可的进口疫苗的使用我们知情且同意。注射后无一例不良反应，对入园入托无影响。请求对美华宽大处理”。然而，一审判决并未采纳。

销售优质的进口疫苗，会被定销售假药罪。真药之所以会变成法律上的假药，是因为，我国的刑法和药品管理法出了问题。我国《刑法》第141条规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 《刑法》将认定假药的范围交给了《药品管理法》，而《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。

通过这两个法条的结合，所有的进口真药，那怕药效再好，人民群众再急需，只要没有政府批准，谁都不能私下进口销售，否则就构成犯罪。这就是电影《我不是药神》故事原型陆勇，因为帮人私下进口治疗癌症的真药格列卫，而被起诉。陆勇是幸运的，检察院撤诉了，但法律陷阱一直在那儿，等着吞噬更多的人。所以，更多的人，因为不知道销售没有批文的优质进口药也是销售假药罪，而被关押，起诉，判刑。美华门诊的郭医生不是第一个，也不会是最后一个。去年，北京一家庭主妇在网上售卖几十瓶德国产小儿咳嗽要被抓捕；数月前，浙江、江苏法院也分别判定，在上海的展览会买了几百元进口麻醉剂，在自己诊所使用的医生，构成销售假药罪，并吊销医师执照。可以说，这个法律不修改，更多的医生将会获刑，更多的患者和民众，也难以幸免。

今日，我们接受上海疫苗案第三被告人的委托，担任其二审辩护人。我们认为，我国《药品管理法》第四十八条相关规定，将真药认定为假药是不合理的，而因为刑法第141条的规定，导致许多民众根本不知罪而构成犯罪，如同上海疫苗案里，多个被告人认为，最多是违反海关规定，却不知道，已经构成“犯罪“。而且，《刑法修正案（八）》去掉了销售假药罪“足以危害人体健康”的规定，销售假药罪，不需要有人身健康伤害后果，就构成犯罪，且对于数量也没有严格的要求。司法文件上说，只有少量不构成犯罪，但什么是少量，又完全由司法机关掌握，严格意义上，销售三瓶，也可以说构成犯罪。

这个法条规定，法网之细密，非但超出民众常识，更令人匪夷所思。刑法第141条本身的入罪标准不需要损害身体健康，而是为了严厉打击假药，但假药认定范围不断扩大，伤及无辜，就在所难免了。和仿真枪摆摊，养殖鹦鹉入罪等一样，这些法律陷阱、地雷，对于一般民众，或许觉得复杂难解，但排除这些法律地雷，是我们所有法律人应尽的职责。

如果立法、司法解释出了问题，完全依靠药神陆勇案这样的个体检察官、法官去扛，是不现实的，指望良知不如指望良法，法官检察官遇到这种法律和良知对立的案件，也会进退两难。更何况，很多法律人，依然会机械地认为，恶法也是法，都必须严格遵守。《悲惨世界》里的沙威警长就是这样的法律人。尽管如此，我们依然希望，检察官、法官能以更高的智慧和勇气，来解释法律，限缩假药罪的范围，如同陆勇案时一样。

我们注意到，《南方周末》报道称，美华和郭桥的二审律师提交了许多新证据，但二审法院没有允许对此进行质证。我们希望二审能再次开庭，充分保障被告人的合法权益，在程序上毫无瑕疵。我们刚刚介入本案，也希望法院允许我们参与开庭审理，充分向法庭说明本案及此类案件存在的问题，在促进本案妥善处理的同时，期望个案推动法治，促成药品管理法律的改善。

我们呼吁对刑法中假药的认定，应该严格按照文义和立法目的来解释，对于《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项等对假药的扩大认定，不应该作为刑法中假药罪的认定标准，即行政法上的标准不得作为刑法的标准。清华大学张明楷教授也注意到这个问题，他认为，未经批准进口的合格药品，必须排除在《刑法》第141条的假药之外。

当然，如前所述，本案之所以引发私下进口疫苗，还因为药品审批部门，置国内儿童的健康于不顾，造成该审批的不审批，以至于肺炎等疫苗断档。当世界多国儿童都可以享受现代医学的成果时，闭关自守以自肥，个别官员受贿，纵容国内无良厂家坐大，置国人生命健康于不顾，荼毒同胞儿童以谋利，案发罚酒三杯以了事，让山东数十万儿童情何以堪，使国内数亿父母意何以平？其实，广开进口好疫苗之门，给中国的家长更多的选择权，本身也是促进国内不良疫苗厂家倒闭，让有竞争实力、合法经营的国产厂家成长起来的不二道路。温室里，养不出耐寒的花朵；管制多，容易出腐败的官员。

依法治国，应该先立良法，当法律明显出了问题时，应当直面问题。这一点，全国人大法律审查委员会和最高法院、最高检察院，在野生动物解释、枪支标准解释上，都作出了一定的担当和努力，希望能再接再厉，共建良好的法律体系。在朝在野，只要还生活在这片土地上，都当和中外仁人君子一样，对历史负责，对人民负责，对良知负责，守土有责，共建美好的国度。

斯伟江  徐昕

2018年7月2​​​​3日