文 | 张明楷 清华大学

组织、领导、参加黑会性质组织罪，是指组织、领导、参加黑社会性质的组织的行为。

根据刑法第294条第5款的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定（组织特征）；

（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动（经济特征）；

（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众（行为特征）；

（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破环经济、社会生活秩序（非法控制特征）。

司法机关应当严格按照法定特征认定黑社会性质组织，不应当扩大黑社会性质组织的范围。

根据刑法的规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身便是犯罪行为，因此，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。例如，参加黑社会性质的组织，并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪的，应认定为参加黑社会性质组织罪与故意杀人罪、贩卖毒品罪，实行数罪并罚。但是，如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上，本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说，其合理性值得研究。

在本书看来，本罪没有存在的必要性。

例如，现行刑法废除了旧刑法中的反革命集团罪，也没有增设组织、领导、参加危害国家安全集团罪，既然如此，就没有必要设立本罪。再如，即便存在杀人集团、抢劫集团，组织者、领导者也只是对杀人、抢劫负责，而不会对组织、领导集团本身承担任何责任。

从司法实践来看，黑社会性质组织通常实施的只是聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索等行为。随着寻衅滋事罪、敲诈勒索罪法定刑的提高，将组织、领导、参加黑社会性质组织罪作为独立罪名就丧失了意义。

更为重要的是，无论如何都难以准确描述黑社会性质组织，现行刑法的不严谨、不准确的描述，以及其他各种原因，导致下级司法机关滥用本罪名，甚至使本罪名成为“口袋罪”。本罪的适用不仅严重违背责任主义，侵害行为人的合法权益，而且严重妨碍经济发展，助长司法腐败。设立一个犯罪却不能明确划定该罪的处罚范围时，就不得设立此罪。

所以，本书建议立法机关废除本罪。

原载：张明楷 著《刑法学》（第五版），法律出版社2016年，第1071-1072页。