辩护律师能否复制讯（询）问录音录像？

——关于对《刑事诉讼法》第四十条进行释明的申请

致全国人民代表大会常务委员会：

我们是北京泽博律师事务所律师及实习律师。在重庆涪陵区法院正在审理的民营企业家付廷祥等被控组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪一案中，在阅卷的问题上，我们与法院对《刑事诉讼法》第四十条的规定及《刑事诉讼法》司法解释的理解，发生了重大分歧。我们认为涪陵法院对法律和司法解释的理解是完全错误的，完全违背《刑事诉讼法》关于保障辩护权的规定。同样的问题，不同的法院处理并不一致。我们希望全国人大常委会对辩护律师能否复制讯（询）问录音录像作出释明，以对地方司法机关作出明确指引。

一、申请释法的背景：源起重庆付廷祥案的困境

我们正在办理的重庆付廷祥案，从立案至今已快4年，经历了侦查、审查起诉、一审、二审、发回重审、变更起诉、重审、重新立案侦查、重新审查、再变更起诉的重重波折。

2019年6月11日，重庆涪陵区公安局以付廷祥、付廷伟等人涉嫌非法采矿等罪名立案侦查，抓捕丰都县民营企业家付廷祥及其家人、公司员工等二十余人，后于2019年12月20日对付廷祥等13人涉嫌的11起违法、犯罪案件、事件移送审查起诉，其中认定付廷祥等7人系恶势力犯罪团伙，另6人涉嫌普通刑事犯罪。

但涪陵区检察院经审查认为，付廷祥等人被移送审查的恶势力犯罪团伙不成立，且多人、多起犯罪嫌疑不构成犯罪，只向涪陵区法院起诉了付廷祥等6名自然人及付廷祥实际控制的三家公司。其中，付廷祥被指控非法采矿和虚开发票两罪；其实际控制的两家公司被控虚开发票罪，一家公司被控非法采矿罪；其妻子吴海燕被控虚开发票罪和故意销毁会计凭证、会计账簿罪；其弟弟付廷伟另案起诉被控寻衅滋事罪。

涪陵法院一审判决采纳了涪陵检察院对付廷祥案被告人、被告单位的全部指控。其中，付廷祥被以非法采矿、虚开发票两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二百五十万元；其公司经理林剑被以非法采矿罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元；其弟付廷伟被另案以寻衅滋事罪判处有期徒刑十一个月；其妻子吴海燕等被告人分别被判缓刑及罚金；被告单位分别被判处几十万元到三千万元不等的罚金，其中被判非法采矿罪的重庆曙光环保工程有限公司除两艘船舶被判决没收外，还被判追缴1.24亿余元上缴国库。

付廷祥、林剑及三家被告单位不服，上诉到重庆市第三中级人民法院。重庆三中院审理后，于2021年2月以原审判决事实不清，证据不足，将案件发回涪陵法院重审。

涪陵法院对付廷祥等人案件重审期间，涪陵检察院于2021年5月30日第一次变更起诉。2021年6月24-25日的付廷祥案重审庭审中，辩护律师对作为定案关键证据的电子数据有异议，要求调取存储原始电子数据的U盘，法庭予以支持，但公诉机关未能按照法庭要求移送。

诡异的是，涪陵法院重审庭审结束不到半月，之前仅认为付廷祥等人构成恶势力犯罪团伙的涪陵公安局，竟于2021年7月起推翻此前对付廷祥等人移送审查起诉案涉行为的认定，以涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪对付廷祥等人立案侦查；同时推翻涪陵检察院此前对多个罪名不成立、多人不构成犯罪的认定，将早已处理过的寻衅滋事等案件“回炉”重新立案侦查；还对正在涪陵法院重审期间的非法采矿、虚开发票、故意销毁会计凭证、会计账簿案“回炉再造”。期间陆续抓捕几十人，包括2019年侦查期间未逮捕、或未移送审查起诉的人，也包括检察机关不起诉之人及涪陵法院原审判处缓刑取保或刑满获释的人，还包括2019年侦查时未涉案的人，多人被二次甚至三次关押。

经过近5个月的“补充侦查”，涪陵区公安局于2021年12月初以涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等12项罪名、28起违法行为，对付廷祥等16人和三家公司移送审查起诉。其中，付廷祥被移送审查10个罪名，原被另案以寻衅滋事罪判处十一个月并刑满获释的付廷伟，被移送审查参加黑社会性质组织等6个罪名；二人被移送审查的多个罪名，均是在2019年第一次立案侦查、审查起诉、审判过程中做出结论或正在涪陵法院审理的案件。

涪陵检察院经“补充审查”，仍然认为公安移送审查的多人多起犯罪嫌疑，不能成立犯罪。但在2022年5月30日作出的第二次变更起诉决定书中，却将原来审查过却未予起诉的付廷祥舅舅刘福新及另案起诉的付廷伟，以及原来公安机关未移送审查的李孝军，与付廷祥等人并案起诉，并认定付廷祥及其妻子吴海燕、弟弟付廷伟、舅舅刘福新3名近亲属和公司经理林剑，构成黑社会性质组织。

其中，原被起诉非法采矿、虚开发票两个罪的付廷祥，被变更起诉组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪、非法采矿罪、虚开发票罪、抢劫罪等7个罪。（除组织、领导黑社会性质组织罪这个新“帽子”，付廷祥䘣指控的多个“组织内犯罪”所涉事实在2019年的侦查案卷中均有涉及，涪陵检察院经审查认为付廷祥不构成犯罪，故而未予起诉；而指控付廷祥个人所犯的抢劫罪系发生在2005年的赌资纠纷，当年公安机关以涉嫌敲诈勒索罪追诉过参与者，因检察机关认为事实不清，证据不足，遂撤销案件，对付廷祥等人作出行政处罚。）付廷伟在已被涪陵法院以寻衅滋事罪判刑，且已刑满释放的情况下，又被重新追诉寻衅滋事罪，还增加起诉了参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪2个罪；涪陵检察院还在原指控罪名基础上，对吴海燕、林剑增加起诉了参加黑社会性质组织罪；对原已做出不起诉决定的刘福新，检察院竟又起诉其参加黑社会性质组织和非法采矿两个罪。

辩护人很疑惑，被指控为黑社会性质组织成员的5名成员中，有4人是近亲属，且本案连一起轻微伤都没有，公安机关据何认定付廷祥等人构成黑社会性质组织犯罪？在公安机关、检察机关和人民法院无一人因付廷祥等人案件被追诉，本案并不存在“保护伞”的情况下，“专案组”不仅推翻自己此前对付廷祥等人不涉黑的认定，也推翻检察院对多个罪名不起诉的决定，还对法院正在审理的案件重新立案，实在匪夷所思！在2021年“补充侦查”后，很多被告人、证人、被害人或曾被作为犯罪嫌疑人被公安机关讯问、询问的笔录，相较2019年的笔录存在巨大反复，这些人经历了什么，让人疑窦横生。

经过全面阅卷，现场踏勘，向多位证人调查取证后，我们认为，涪陵检察院第一次起诉时，对付廷祥等人不构成恶势力犯罪团伙，也不构成寻衅滋事、故意毁财犯罪的判断，是实事求是的；现对付廷祥等人组织、领导、参加黑社会性质组织及多个具体犯罪的指控，是完全错误的。但基于本案在程序和证据上的问题，若要审查判断诸多前后反复巨大的笔录的合法性与真实性，帮助法院查清案件事实，保障被告人的合法权利，准确打击犯罪，必须对诸多供述（或证言）笔录对应的讯（询）问同步录音录像（简称同录），进行全面、认真的审查。

现实的困境是，该案仅检察机关移送法庭及经辩护人申请后法庭调取到庭的录音录像光盘，就多达700多张。我们向涪陵法院提出复制同录时，法庭却不准许复制，理由是刑诉法解释规定同录只能查阅；辩护律师提出主办律师还有其他案件需要办理，能否让律师助理单独观看，也遭到法院的拒绝，理由是司法解释规定同录仅能由律师查阅，助理没有资格单独查阅；同时，法院还限制一位律师仅能带一名助理查阅，查阅的时间由法院工作人员安排，还得有法院、检察院人员的陪同。无奈，我们律师只能按照法院的上下班时间，在法院及检察院工作人员“监视”下观看。或许是觉得无聊，抑或是认为没有必要，涪陵检察院工作人员“监看”几天后，就不再到法院“监视”辩护律师观看同录。

从我们目前所查阅的同录来看，办案机关非法取证的情况，是非常严重的。据此，我们在庭前会议上对大量讯问笔录提出了排非申请，并在庭前会议之后继续查阅同录。但因为同录实在太多，且时常因为法院工作安排与律师工作安排的冲突而被迫中断；期间还因法院的电脑光驱出问题，或电脑不够用，导致查阅同录的辩护律师及助理窝工，效率低下。因辩护律师不能将这些同录复制带在身边随时随地观看，也不能让团队的助理一同观看，以致周泽律师带着助理，在涪陵呆了几十天，也未能看完全部同录。这给我们的辩护及辅庭工作，造成了极大的困难。

二、争议问题及申请释法理由

法院不准许辩护律师复制讯问录音录像的依据为2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称刑诉法解释）第五十四条：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”据此，法院认为辩护律师只能查阅同录，不能复制。其实，在刑诉法解释施行之日起，法律界人士对此就有诸多讨论，认识不一。实践中，因辩护律师要求复制讯问录音录像，与法院产生纷争，也所在多有。

我们认为，现行的刑诉法解释就辩护律师对讯问录音录像的阅卷问题，存在解释不明，违背立法原意，甚至僭越立法权的情况；而一些法院在审判实践中则将司法解释起草者想象的“特殊”情况普遍化、原则化，对讯问录音录像一律不准许辩护律师复制。这不仅导致了辩护律师阅卷权受限，也直接导致刑事被告人辩护权受损，影响了法庭对案件事实的查明。

为平息辩护律师与法院关于讯问录音录像复制问题的纷争，保障辩护律师的阅卷权，确保查明案件事实，切实维护当事人合权利，维护法律正确实施，维护社会公平正义，贵机关有必要从立法的高度，向各级法院释明：可以用于证明案件事实的讯（询）问录音录像，应作为案卷材料，准许辩护律师复制。

具体理由详述如下：

（一）刑诉法解释存在解释不明，甚至意图僭越法律限制辩护律师阅卷权的情况，需要立法者释明法律原意

根据《刑事诉讼法》第四十条关于“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”的规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起，即有阅卷权。对案卷材料的查阅、摘抄、复制，都是辩护律师阅卷的方式。辩护律师可以在办案机关对案卷材料进行查阅、摘抄，也可以对案卷材料进行复制带走随时间随地查阅、观看。只要是案卷材料，辩护律师都可以查阅、摘抄、复制，可以选择任一阅卷方式。通常地，辩护律师都会对案卷材料进行复制。

本来，在法律规定以及长期的司法实践中，辩护律师复制同录并不存在问题。最高院在现行有效的【2013】刑他字第239号批复中明确指出，“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许”。在这份批复中，庭审中播放并非复制的前提条件，而是最高院用于论证该案中同录不属于依法不能公开的材料的理由。最高院的回复仍然意在回归法律规定本身，即还是要看该材料是否属于依法不能公开的材料，若不属于，在辩护律师申请复制的情况下，便应当准许。

最高院法官戴长林、罗国良、刘静坤所著的《中国非法证据排除制度》一书中，王小华贩卖、运输毒品案（详见附件），明确并周延地论述了“讯问录音录像应属诉讼证据”，且“鉴于讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，因此，对办案机关作为证据使用并随案移送的讯问录音录像，辩护人在审查起诉期间可以查阅、摘抄、复制”（见附件）。

然而，法律明确规定的辩护律师复制案卷材料权利（亦是当事人权利保障应有之义的辩护权利），在刑诉法解释第五十四条出台后，被大打折扣。

刑诉法解释第五十四条关于“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”的规定，仅仅对律师申请查阅同录的情况作了明确要求，对辩护律师复制同录的权利却未作要求。《刑事诉讼法》解释起草小组撰写的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用 》(下简称《刑诉法解释理解与适用》)一文对此作了说明：“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围”，“较之一般证据材料，录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。基于此，本条明确为‘辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许’，即对于查阅权利应当一律允许，但对复制未再作明确要求”。显然，刑诉法解释第五十四条规定，辩护律师申请查阅讯问录音录像，人民法院“应当允许”，而不提辩护律师申请复制讯问录音录像，是否应当允许，按照刑诉法起草小组的说法，就是“对于查阅权利应当一律允许，但对复制未再作明确要求”。——这样解释的目的，是考虑讯问录音录像的“特殊性”，准予人民法院可以“不允许”辩护律师复制讯问录音录像，不保障辩护律师对案卷材料的查阅、摘抄、复制三项阅权中对讯问录音录像需要用到的复制权，而只保障查阅权。

即使前述最高院【2013】刑他字第239号批复仍属有效，新刑诉法解释这种典型的限缩辩护律师权利的规定，依然导致司法实践中，法院普通认为辩护律师对同录只能查阅，不能复制，使对案卷材料具有查阅、摘抄、复制三项阅卷权利的辩护律师，在对讯问录音录像的阅卷权上，被限制为只有查阅权。

在刑诉法解释第五十四条的错误指引下，一些法院在审判实践中甚至对讯问录音录像之外的案卷材料阅卷，也进行限制，加剧了律师的阅卷难。例如，我们所说的付廷祥案，关键证据之一的电子数据，侦查机关收集的证据材料显示系从扣押的移动硬盘、u盘中提取，但辩护人提出复制以便核对电子数据的真实性，但涪陵法院却认为查阅、复制、摘抄是选择关系，法院可以准许辩护人复制，也可以准许辩护人查阅，只要行使一项权利即可，所以不准许辩护人复制，导致检察院变更起诉近一年，辩护人都无法复制电子数据。长此以往，律师可能连复制基本的案卷都将成为问题。

（二）不准许复制讯问录像录像，妨害了辩护律师的举证权、质证权

我国《刑事诉讼法》第五十条第一款规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”讯问同步录音录像是犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解最真实的呈现。相较书面笔录材料而言，讯问录音录像是更为直观、立体、生动、真实的被告人供述及辩解，对案件事实的证明作用更为有力。公诉机关要以讯问同录作为指控证据，辩护律师也可以将讯问同录作为辩护证据。无论作为指控证据，还是辩护证据，都只有被辩护人完整掌握，才能充分地进行举证和质证。不准许辩护律师复制，只让记录、查阅录音录像，必然导致辩护律师无法及时、全面地记录讯问录音录像的内容，从而无法在法庭审判中进行全面的、充分的举证、质证，从而使辩护效果大打折扣。

（三）准许辩护律师复制讯问录音录像，有利于保障人权、发现真相、惩治犯罪

从同步录音录像制度的发展脉络来看，防范侦查机关的滥权行为，保障辩护律师执业权益和犯罪嫌疑人合法权利，实现保障人权、发现真实、惩治犯罪的有机统一，无疑是该项制度的出发点和归宿。准许辩护律师复制讯问录音录像，是该项制度的应然要求。

2005年，最高人民检察院发布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，率先在职务犯罪中推行讯问录音录像制度，旨在“惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量”。

2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，将同录作为证明取证合法性的重要证据。

2012年修改的《刑事诉讼法》吸收前述两个规定，正式确立了我国侦查讯问录音录像制度，规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

2012年最高人民法院修改的司法解释进一步将同录作为审查被告人供述合法性、真实性的重要依据，以期实现保障人权与发现真实的有机结合。

2013年，中央政法委“为深入贯彻落实习近平总书记和孟建柱、郭声琨同志的重要批示精神，深入贯彻落实中央政法委员会第四次全体会议精神，依法惩罚犯罪，尊重和保障人权，提高司法公信力，维护社会公平正义”，发布《关于切实防止冤假错案的规定》,第一条就强调，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像”。之后，各部门纷纷出台规定贯彻落实中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》。

2013年9月，最高检发布《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》，对同录作了特别强调，其中第十五条要求“做好对讯问原始录音、录像的审查”，发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准、决定逮捕或者提起公诉的依据。

2013年9月，最高人民法院刑事审判第二庭给广东省高级人民法院的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，允许辩护律师在一定条件下可以复制同步录音录像。

紧接着在2013年10月，最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，其中第8条第2款明确“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”应当予以排除，切实防止冤假错案。

2014年9月，公安部又发布《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，进一步扩大讯问全程录音录像的案件范围，并向各级公安机关强调“要充分认识讯问犯罪嫌疑人录音录像工作对于规范执法办案、保障犯罪嫌疑人权利、保护办案民警的重要意义”，要求“严格执行修改后《刑事诉讼法》和《规定》要求，切实做到依法讯问取证，实现对重大犯罪案件讯问过程全程录音录像，进一步提高公安机关的执法办案质量和效率。”

2016年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，要求“严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像”。

2017年2月17日最高人民法院印发《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，进一步明确，“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准”，“对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除”。同年12月最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》，对讯问同步录音录像的审查标准作了具体化，还规定“对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准”，强调了同录对发现真实的重要价值。

由上可见，中央政法委、最高法、最高检、公安部都十分重视同步录音录像，将同步录音录像作为防范冤假错案的根本性举措，不断健全完善同步录音录像制度，以实现保障人权、发现真相、惩治犯罪的有机统一。与此同时，还能实现提高办案人员的执法办案质量和效率，保护办案人员的作用。

不准许辩护律师复制同录，同录的制度价值必将大打折扣。

（四）准许辩护律师复制同录，是辩护工作的需要，既能使辩护律师的阅卷更为便利，也会使阅卷质量更高，使辩护质量更有保障，同时也能节省司法资源，减轻司法人员的负担

在刑事司法实践中，对被告人不认罪或不全面认罪的案件，辩护律师申请排除非法证据是常态。而根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十二条的规定，法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查讯问录音录像是否依法制作，是否完整，是否同步制作，与讯问笔录的内容是否存在差异。规程还明确，讯问录音录像与讯问笔录“存在实质性差异的，以讯问录音录像为准”。

判断讯问录音录像是否依法制作，是否完整，是否同步制作，与讯问笔录的内容是否存在差异，以及讯问录音录像与讯问笔录是否存在实质性差异，是否需要“以讯问录音录像为准”，都有赖于辩护律师对讯问录音录像的全面查阅、观看。而对讯问录音录像的全面查阅、观看，尤其是对像付廷祥案这样讯问录音录像多达几百张光盘的案件，辩护律师到法院查阅、观看同录，是不可能满足辩护工作需要的。

只有将讯问录音录像复制给辩护律师，由辩护律师随时随地查阅，反复观看，仔细查阅，才能确保阅卷质量，确保辩护律师能够发现讯问是否存在问题，由此取得的被告人供述是否合法，是否真实，并提出高质量的辩护意见。

同时，只有将讯问录音录像复制给辩护人，才能避免辩护律师按照法院作息时间到查阅讯问录像，与辩护律师工作档期的冲突；才能避免辩护律师到法院查阅讯问录像录像的时效要求，与法院工作安排的矛盾。尤其是像付廷祥案这样辩护律师众多的案件，只有将讯问录音录像复制给辩护律师，才能避免出现十几名甚至几十名辩护律师同时到法院查阅、观看讯问录音录像，导致法院难以提供查阅、观看讯问录音录像的条件，发生司法资源挤兑。

试想，许多案件动辄几百张光盘，譬如付廷祥案的700多张，媒体报道绵阳曾建斌案的同录光盘多达900多张，倘若几十名辩护律师一起到法院查阅，法院如何协调电脑设备、查阅地点和工作人员？！若允许辩护律师复制，则可以同时为两方减负，提高效率，节省资源。

（五）司法解释制定者对同录传播和泄露的担心，根本不足为虑

《刑诉法解释理解与适用》表明，刑诉法解释对辩护律师复制讯问录音录像不作明确要求，实质上是限制辩护律师复制讯问录音录像。对讯问录音录像阅卷问题作如此解释，司法解释制定者给出的理由是，“较之一般证据材料，录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”。

我们认为，司法解释制定者对讯问录音录像“特殊性”的考虑，及担心“一律允许复制”难以控制同录传播面和同录泄露可能带来的影响，根本不足为虑，且不能自圆其说。而不准许辩护律师复制讯问录音录像，问题多多。

首先，辩护律师对案卷材料保密有法律法规和执业规范要求，对辩护律师复制讯问录音录像，无需多虑。

担心辩护律师复制讯问录音录像会难以控制传播面和泄露带来的影响，难道准许辩护律师复制其他案卷材料，就不担心吗？强奸案、国家秘密案件，都是绝对禁止案卷材料泄露和传播的，人民法院难道不担心案卷材料泄露和传播吗？怎么也会让辩护律师复制案卷材料呢？因为无需担心，辩护律师对案卷材料的保密有法律法规和执业规范要求！

2021年刑诉法解释第55条规定了辩护律师对特定案卷材料的保密义务，新增严格的处罚条款；律师法及相关规范对律师的保密义务也进行了规定；2015年刑法更是增设了司法人员及相关人员泄密罪。若还担心案卷材料的传播泄露、传播问题，岂不是杞人忧天？

其次，个别辩护律师因披露讯问录音录像被处罚的实例，已足以警戒所有辩护律师，不致有人敢于造次。

再次，司法解释因担心“一律允许复制”难以控制同录传播面和同录泄露可能带来的影响，而仅对辩护律师申请查阅同录作出要求，对复制同录不作明确要求，导致实践中只准许查阅同录，难以满足辩护需要。

司法解释规定“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，而对辩护律师复制讯问录音录像不作明确要求，实际上是将是否准许复制讯问录像交给审理案件的具体法院去自由裁定。结果，司法解释制定者对“一律允许复制”讯问录音录像的顾虑，在司法实践中往往变成对讯问录音录像“一律不允许复制”，使《刑事诉讼法》规定的辩护律师对案卷材料的查阅、摘抄、复制三项阅卷权，在对讯问录音录像的阅卷权上被限缩为查阅一项，导致辩护律师的阅卷时间、地点、频次均受到限制。而极个别法院考虑让辩护律师到法院查阅同录可能造成的司法资源挤兑，准许辩护律师复制讯问录音录像，倒显出了“法制”的不统一。

司法解释制定者关于“从实践来看，允许查阅（讯问录音录像），即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”的说法，完全是想当然。

几乎所有辩护律师，都是在法院不准许复制讯问录音录像的情况下，被迫到法院查阅的！很多辩护律师，甚至因为法院不准许复制同录，自己又不能长期按照法院的作息时间到法院查阅，而不得不放弃对讯问录音录像的阅卷。尤其像我们辩护的付廷祥案这样讯问录音录像光盘多达几百张的案件，让所有辩护律师长期到法院去查阅这些讯问录音录像，根本就不现实。对这样的案件，仅允许辩护律师查阅讯问录像，不准许复制，要说“可以满足辩护律师的辩护需要”，充分保障了辩护律师权益，显然并不符合实际。

作为律师，辩护工作实践告诉我们，在需要对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问录音录像的案件中，不允许辩护律师复制讯问录音录像，不可能满足辩护需要！最浅白的一点，因为手边没有复制的讯问录音录像，辩护需要随时随地查阅、反复查阅同录，就无法满足。而且，法律规定的辩护律师对案卷材料的查阅、摘抄、复制三项阅卷权，也不应该由法院根据辩护律师的辩护需要，来决定是否克减！

三、释法请求

基于以上背景及具体争议，我们特根据《宪法》及《立法法》之规定，恳请立法机关向各级人法院释明：检察机关随案移送的讯（询）问录音录像及辩护律师申请法庭调取到案的讯（询）问录音录像，都属于案卷材料，辩护律师有权复制！

特此申请。

申请人：北京泽博律师事务所律师

周泽、王飞、叶小珊、宋朗

实习律师：曾建光、许茜

2023年3月6日

附：

【最高法典型案例】侦查机关不能提供讯问时依法应录音录像的非法证据排除实务

著者：戴长林、罗国良、刘静坤（最高法院法官），内容节选自《中国非法证据排除制度》一书，法律出版社出版。

王小华贩卖、运输毒品案

——如何看待讯问录音录像的证据属性，以及被告人提出排除非法证据申请，但公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理

一、基本案情

被告人王小华，女，1977年10月25日出生，农民。2013年10月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

河北省保定市人民检察院以被告人王小华犯贩卖、运输毒品罪，向保定市人民法院提起公诉。

被告人王小华辩称其没有参与贩毒。其辩护人提出，本案取证程序违法，被告人王小华的供述系办案人员采用非法手段取得，应当予以排除。

河北省保定市中级人民法院经公开审理查明：2013年9月10日，被告人王小华、胡兴辉、陈波携带198.24克****，由陈波驾驶王小华租赁的轿车从四川省德阳市来到河北省保定市。次日上午，被告人王小华、胡兴辉携带其中100克****来到保定市蠡县县城，卖给朱铁军（在逃）.2013年9月12日凌晨，保定市清苑县公安人员在保定市世纪花园酒店将被告人王小华、胡兴辉、陈波抓获，当场查获****98.24克。

保定市中级人民法院认为，被告人王小华违反国家毒品管理规定，非法贩卖、运输****共计198.24克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于被告人王小华的犯罪行为，有同案被告人胡兴辉、陈波的供述，以及被告人王小华曾经作出的供述证实，且与毒品提取笔录、鉴定意见等证据相互印证。侦查人员自书证实，在办案过程中严格遵守法律规定，未对被告人王小华刑讯逼供、引供诱供；入所健康检查表证实，被告人王小华入所时体表未发现明显异常。综上，被告人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人王小华在共同犯罪中系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，保定市中级人民法院以被告人王小华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人王小华提出上诉。理由如下：本案取证程序违法，侦查人员对被告人王小华刑讯逼供，本案只出示2014年3月10日以后的讯问录音录像，对有关证据应当予以排除；被告人王小华没有参与贩卖毒品，应改判无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。

河北省高级人民法院经审理认为，上诉人王小华违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍结伙进行长途运输、贩卖，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于上诉人王小华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王小华两次供认犯罪的笔录均系其被送交看守所羁押之前作出，上诉人王小华进入看守所后即推翻原供述，称原供述系刑讯逼供所得；根据法律规定，上诉人王小华可能被判处无期徒刑以上刑罚，讯问时应当进行同步录音录像，本案侦查人员虽然出具书面证明证实依法取证，但未依法对讯问过程进行录音或者录像，故上诉人王小华在被送交看守所羁押之前作出的供述不应作为定案的证据。本案中，根据毒品提取笔录、扣押清单、搜查录像、鉴定意见、证人李勇志和顾彦军的证言、入住登记表及同案被告人胡兴辉、陈波的供述等证据，能够证实上诉人王小华与胡兴辉、陈波三人开车携带毒品到保定市进行贩卖的事实，故上诉人王小华提出的其没有参与贩毒的理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人王小华量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，河北省高级人民法院裁定驳回上诉人王小华的上诉，维持原判对上诉人王小华的定罪量刑部分。

二、主要问题

1.如何看待讯问录音录像的证据属性？

2.被告人提出排除非法证据申请，但公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理？

三、裁判理由

在世界范围内，讯问犯罪嫌疑人录音录像制度是英国于1995年最早确立的。该制度在刑事司法领域发挥了重要作用，之后许多国家和地区也纷纷引入这一制度，意图以此遏制讯问中的刑讯逼供等问题。在我国，最初是由最高人民检察院于2005年12月下发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，在全国推行讯问职务犯罪嫌疑人录音录像制度。此后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月联合发布《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，明确规定，讯问可能判处死刑的犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。2012年修改后刑事诉讼法正式确立了讯问录音录像制度。正如《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》中总结的那样：“讯问同步录音录像制度的建立和运作不仅有利于保障侦查讯问依法进行、保护犯罪嫌疑人的合法权利，其对提高侦查讯问的效率、防止犯罪嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段随意翻供，保证侦查人员免受被追诉人的不实指控也具有非常重要的价值。”随着讯问录音录像制度的不断完善，如何看待讯问录音录像的证据属性，对违反讯问录音录像制度取得的供述是否应当排除，诸如此类的问题值得认真研究。

（一）讯问录音录像是否属于诉讼证据？是否应当随案移送并允许辩护人复制？

根据刑事诉讼法第四十八条第一款的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。讯问录音录像是否属于诉讼证据，目前存在一定争议。有观点认为，讯问录音录像证实的只是取证过程，而非案件事实本身，故不属于诉讼证据。也有观点认为，对犯罪事实的证明，讯问录音录像不是诉讼证据；但对证据收集合法性的证明，讯问录音录像又是重要的证据。还有观点认为，讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容，就其内容而言，与讯问笔录只是载体形式不同而已，故应属于诉讼证据。

我们认为，讯问录音录像应属诉讼证据。理由如下：首先，刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定，既有制作讯问笔录的要求（第一百二十条），也有制作讯问录音录像的要求（第一百二十一条）。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分，只是载体形式不同而已。其次，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。鉴于此，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。基于这种考虑，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百一十一条规定，讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音录像内容有重大实质性差异的，该讯问笔录不得作为批准逮捕或者决定逮捕的依据。最后，从比较法看，许多国家都规定对讯问过程录音录像，并将讯问录音录像作为重要的诉讼证据。例如，在美国，讯问录音录像的制作应当参照收集物证的程序进行，即对讯问录音录像制作完整的证据保管链条，一些州法院还对讯问录音录像的当庭出示作出更加具体的要求。

尽管讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，但由于传统上习惯将讯问笔录作为审判前供述的载体，且讯问笔录更加便于查阅、摘抄、复制，因此刑事诉讼法等相关规定并未将随案移送讯问录音录像作为硬性要求。针对该问题，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十四条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。'“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”根据上述规定，尽管讯问录音录像不是一律随案移送，但人民检察院、人民法院为审查讯问过程的合法性，核实讯问笔录记载的内容，可以向办案机关调取。

由于之前对讯问录音录像的属性存在分歧，因此，辩护人能否复制讯问录音录像，在实践中也存在较大争议，各地做法不一。最高人民法院曾对该问题作出答复，对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送，又不属于依法不能公开的材料的，在辩护律师提出要求复制的情况下，应当准许。鉴于讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，因此，对办案机关作为证据使用并随案移送的讯问录音录像，辩护人在审查起诉期间可以查阅、摘抄、复制。同时，审查起诉期间允许辩护人查阅、摘抄、复制讯问录音录像，有助于辩护人开展辩护准备工作，及时发现办案人员涉嫌非法取证的线索或者材料，有效维护被告人的诉讼权利。

需要指出的是，有的案件中，讯问录音录像可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等不宜公开的内容，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十五条第二款的规定，人民检察院可以对录音录像的相关内容作技术处理，如被告方因不知晓具体原因而对讯问录音录像的完整性提出异议的，人民检察院应当作出说明；庭审期间，公诉人应当就相关情况向法庭作出说明。此外，一些案件的讯问录音录像可能反映讯问工作存在不规范甚至违法情形，对此，应当在诉讼程序内通过依法纠正违法行为或者申请排除非法证据等方式处理。如将此类讯问录音录像公开披露甚至传播，不仅不利于案件公正审理，还可能产生负面社会影响，故应强调被告方对上述材料的保密义务。违反有关规定披露甚至传播上述证据材料的，将会面临相应的处罚甚至可能构成犯罪。

（二）被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理？

讯问录音录像能够客观地记录讯问过程，载体信息更加多元，记载内容更加全面，在证明取证合法性方面具有重要作用。关于应当对讯问过程进行录音录像的案件范围，刑事诉讼法第一百二十一条明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”公安部出台的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四、五、六条进一步扩大了应当对讯问过程录音录像的案件范围，包括黑社会性质组织犯罪案件、严重毒品犯罪案件以及犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者未成年人的案件等。但是，这些规定都是正面的要求，对于违反这些规定的情形并没有明确相应的法律后果。

司法实践中，被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理，存在不同意见。有观点认为，讯问录音录像制度是保障被告人权利的刚性规定，如果公诉机关未能提供讯问录音录像，无论供述内容的真伪和有无非法取证的可能，对有关供述应当一律予以排除。也有观点认为，办案机关未依法对讯问过程进行全程录音录像，将会影响供述的合法性，但影响的程度存在差异，对有关供述是否予以排除，应当根据案件情况赋予法官一定的自由裁量权。

我们倾向于同意后一种观点，理由如下：首先，从制度设计的初衷看，讯问录音录像制度主要是为了保障供述的自愿性，进而确保供述的真实性，最终达到发现事实真相、准确惩罚犯罪的目的。办案机关违反讯问录音录像规定并不必然影响供述的自愿性，如果其他证据能够证明供述系被告人自愿作出，并不存在刑讯逼供等非法取证行为，就应当认可供述的合法性。其次，任何改革都要循序渐进，在目前的执法状况下，要求对所有刑事案件的讯问过程进行全程录音录像，难以一步到位；对于不能提供讯问录音录像的情形，如果完全不考虑其他证明取证合法性的证据材料，一律排除有关供述，可能过于严格。不过，对于办案单位未依照法律规定对讯问过程录音录像或者未提供讯问录音录像，又不能提供其他证据材料证明取证合法性，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

本案中，被告人王小华在侦查阶段的认罪供述笔录均是在刑警大队作出，其被送交看守所后即推翻原供述，辩称此前被刑讯逼供。依照刑事诉讼法规定，被告人王小华可能被判处无期徒刑以上刑罚，讯问时应当进行同步录音录像，虽然侦查人员出具书面证明证实依法取证，但未能提供被告人王小华认罪供述的录音录像，现有证据无法排除非法取证的可能性，二审法院严格审查证据的合法性，依法排除被告人王小华的相关审判前供述，是妥当的。

二审法院依法排除被告人王小华的有罪供述后，根据毒品提取笔录、扣押清单、搜查录像、鉴定意见、证人李勇志和顾彦军的证言、入住登记表及同案被告人胡兴辉、陈波的供述等证据，足以证实被告人王小华伙同他人贩卖、运输的事实，据此驳回被告人王小华的上诉，维持原判对被告人王小华的定罪量刑部分，是依法有据的。