三、分析

　　从本案事实来看，被告人陈某的行为不成立正当防卫，而属于典型的假想防卫，因为陈某所要予以防卫的不法侵害——抢劫，客观上是不存在的。本案中被害人谢某、阮某是正在执勤的便衣警察，两人强行检查以致最后殴打陈某的行为本身虽然违法，但确实不是要进行抢劫，因此陈某认为该二人图谋抢劫其藏在身上的巨款不符合客观事实，这里的“抢劫”属于陈某认识错误，因此陈的行为属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，也不是防卫过当，对于假想防卫，应按事实错误处理。应当肯定的是，陈某主观上确有防卫意图，其行为表面上也具有一定防卫特征，尤其是从本案实际情况看，其行为是否构成犯罪尚值得研究。主张防卫过当的观点之所以错误，是因为未能全面运用正当防卫的5个要件进行判断；而且即使不构成正当防卫，也并不意味着行为人一定构成犯罪，正当防卫只是我国刑法规定的排除犯罪性的行为之一，行为人不构成正当防卫的，是否应当追究刑事责任，还要坚持主客观相统一的原则，根据犯罪构成理论具体分析。还有一点要注意的是，本案两名被害人作为便衣警察在执勤过程中发现被告人陈某行色匆匆，便疑为不法分子，要求对陈进行检查固然是履行职责的行为，然而两人不是先表明身份，而是上前拉住陈的旅行袋要求检查，在陈不允之后双方纠缠的过程中才表明身份，并只是在陈某眼前晃一下工作证，这种行为本身是不符合法律程序的，这种错误行为是本身精神比较紧张的陈某发生误解的重要原因。尤其严重的是，在陈某要求去公安局或派出所接受检查时，二被害人拒绝并殴打陈某，这使得陈某更确信自己遇到了“抢劫”。综合以上两点，本案中两个被害人执行职务的行为本身存在违法之处，但这里必须把这种违法与“不法侵害”之不法区别开来。本案中陈某所要防卫的“不法侵害”是“抢劫”，该“抢劫”是客观上不存在的，因此谈不上“不法”。两名被害人不当执行职务的行为具有违法性，也给陈某造成一定侵害，但这种不法侵害不是陈某要防卫的侵害。质言之，我们认为陈某误将两名被害人执行职务中的违法行为当作“抢劫”，因此其行为属于假想防卫；如果陈某不是为了防卫“抢劫”，而是为了反抗两被害人违法的殴打行为，则陈某的行为是有正当防卫的前提的，至于是否过当，则应根据正当防卫的限度条件加以认定。但有一点是明确的，即防卫过当是在肯定行为人的行为具有防卫性的前提下就其防卫强度是否过限而言的，这与假想防卫根本不具防卫前提是不同的。

　　本案涉及的另一重要问题是被告人陈某是否构成故意伤害罪？通过以上分析可以认定被告人陈某防卫行为所针对的“不法侵害”即“抢劫”是不存在的，其行为属于假想防卫，但被告人是否构成故意伤害罪，在本案审理过程中争议很大。主张构成故意伤害罪者认为，我国刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。本案被告人陈某明知自己持刀乱刺的行为会致使二被害人受伤并希望这样的结果发生，其行为符合故意伤害罪的特征。我们认为，被告人陈某的行为确实造成了二被害人身体受到伤害的结果，但其行为是否构成故意伤害罪则必须根据故意伤害罪的构成要件进行分析。刑法第14条规定的是故意犯罪的定义，具体到故意伤害罪则必须根据刑法第234条规定的故意伤害罪的主观方面构成要件来分析行为人刺伤二被害人时的主观方面内容。故意伤害罪主观方面的内容包括认识因素和意志因素两个方面。就其认识因素而言，行为人应当认识到自己是在实施伤害他人的行为；认识到自己的行为是一种具有社会危害性或者违法性的行为；认识到自己的行为会使他人身体健康受到损害。就行为人主观方面的意志因素而言，行为人积极追求或者放任危害结果的发生。从本案事实来看，被告人陈某固然认识到自己用刀乱刺的行为会致使二被害人受伤，而且也希望刺伤二被害人，但这种认识因素与意志因素的内容是迥然不同于故意伤害罪主观方面的认识因素与意志因素的。被告人陈某在认识因素方面是误以为遇到了抢劫，在陈某看来，其刺伤二被害人的行为是在进行正当防卫，因此他根本就没有认识到自己的行为是违法的，是具有社会危害性的，被告人陈某主观上陷入了认识错误；被告人陈某在意志因素方面不是希望或放任自己的违法行为伤害他人，而是希望通过自己的“防卫行为”阻止二被害人的“抢劫”行为，以保护自己的合法财产权利。综上所述，陈某有刺人的“故意”，但没有犯故意伤害罪的故意，此故意非彼“故意”，所以被告人陈某的行为不构成故意伤害罪。

　　与上一问题紧密相联的问题是，被告人陈某既然不构成故意伤害罪，那么其行为是否构成过失致人重伤罪呢？从案情来看，被害人谢某在下腹部有长2.5厘米创口1处，深达腹腔；乙状结肠系膜刺穿2处，系膜小动脉被切断，肠系膜根部被刺穿，空肠刺破肠管1/3;腹腔内积血1500毫升，属重伤；被害人阮某构成轻微伤。从陈某的行为所造成的实际后果来看，根据人体重伤害标准，是构成重伤的，但是要认定被告人陈某是否构成过失重伤罪，不能仅凭结果严重与否来定。根据罪刑法定、主客观相统一等刑法基本原则，任何犯罪的认定都必须以犯罪构成要件为依据。过失犯罪不能仅凭客观危害而客观归罪，必须具体分析行为人对危害后果主观上是否具有过失。具体到本案，在被告人陈某主观上对二被害人的检查行为发生错误认识的情况下，就必须分析行为人发生错误认识的原因是什么，对于认识错误有没有过错，即行为人在误解二被害人的行为性质这件事上是不是出于疏忽大意，应当预见到不是“抢劫”而没有预见到，或者有所预见但未予以足够重视。关于是否应当预见的标准，理论上存在不同见解，通说主张以行为当时的各种客观情况和行为人所特别认识到的客观情况为基础，以社会一般成员的预见能力来衡量。如果基于上述资料，社会一般成员应该能够预见结果发生的，则行为人主观上有过错；如果即使是社会一般成员在该特定情境下也无法预见结果的发生而行为人也没有预见到的，则行为人不具有过失；如果虽然社会一般成员在该特定情境下无法预见，但行为人个人当时确实预见到了，则行为人也有过失。应当注意的是，所谓“社会一般成员”是一个比较难以把握的概念，在实践中对于普通过失案件，宜以具有社会中等认识能力的大多数人的认识能力为准；对于一些涉及专业知识或业务过失的案件，则应当以相应专业业务范围内的有相应专业技能的大多数人的认识能力为准。比如行为人涉嫌医疗责任事故罪，则应当以与行为人职称等级相当的大多数医务人员的专业技能和所掌握的诊疗规范为标准，而不能以普通公民的一般认识能力为标准。同样应当注意的是，办案人员以自己的认识能力为标准判断涉案人员的过失有无的做法也是十分错误的。

　　就本案的情况而言，被告人陈某是否构成过失致人重伤罪，关键在于判断其主观上是否有过失，即以陈某当时所处的情境而言，把二被害人的检查行为误认作抢劫行为是否合情合理。承审法院最终以过失重伤罪

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