我国刑法理论认为正当防卫是一种排除犯罪性的合法行为，但在正当防卫应当具备的条件上存在着“四要件说”与“五要件说”之争，两种观点的主要分歧在于正当防卫是否要求行为人主观上具有防卫意图。在其他4个要件上两种学说表述虽略有不同，但并无实质性差别。我们认为，根据刑法第20条的规定，“五要件说”更为符合法律本意，即正当防卫应具备以下要件：正当防卫的前提条件是有不法侵害的存在；正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行；正当防卫的对象应当是不法侵害者本人；正当防卫的限度条件是防卫行为不得明显不必要并造成不法侵害人重大损害；正当防卫行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

　　行为是否成立正当防卫，关键在于是否具备正当防卫的前提条件，即不法侵害是否存在。关于不法侵害的范围，有的学者主张仅限于犯罪行为；有的学者主张应包括犯罪行为和其他违法行为；有的学者主张不仅应包括犯罪行为，而且还应包括那些能形成侵害紧迫性且可以用正当防卫减轻或避免其危害结果的违法行为。我们认为上述第一种观点缺乏法律依据，而且不具有实践操作性。根据刑法第20条的规定，普通正当防卫的对象是“不法侵害”，特别防卫的对象是行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。不法侵害的外延显然要大于犯罪，因此，将普通正当防卫的对象局限于构成犯罪的不法侵害行为，不符合法律本意。从实践操作来看，不法侵害刚刚开始之时，往往很难准确判断其性质属于一般违法行为还是犯罪行为，而且受害人面临不法侵害，精神上处于紧张状态，让受害人准确判断侵害的性质太过强人所难，不利于鼓励公民与犯罪作斗争的积极性。上述第二种观点主张在违法行为中区分出可以予以正当防卫者和不可以予以正当防卫者两类，这种主张貌似严谨，实际上其逻辑思维是混乱的。正当防卫的要件是5个而不是1个，可防卫的不法侵害是限于犯罪行为还是包括违法行为，这是防卫对象的范围问题，而不法侵害行为是否具有紧迫性则是与正当防卫的时间、限度密切相关的。人为地事先从违法行为中确定可以予以防卫的与不可以予以防卫的行为的做法显然混淆了正当防卫不同要件的功能，事实上这种做法不仅理论上不合逻辑，而且实践中也是不可能做到的。因此我们认为，正当防卫的对象即不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，就对象范围而言，这里的违法行为不宜作程度的限制。当然，不作限制并不意味着只要存在不法侵害行为，就可以实施正当防卫，实际上是否能够实施正当防卫、防卫是否适当还要取决于防卫时机、防卫限度等要件。不具有侵害紧迫性的违法行为不能予以正当防卫是因为正当防卫的时机要件不具备，而不是因为该种违法行为被先天地排除在防卫范围之外。

　　正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性，这种客观性应当根据事实认定，而不能凭主观判断。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备侵害的现实性，如医生截去患者的患肢、对醉酒的人加以管束等。因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当作侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”：不法的客观性是指一个行为虽然可能在客观上对某人不利，“侵害”了其利益，但是这种“侵害”是否属于可以予以正当防卫的侵害，必须依统一的国家法秩序衡量之，而不是依利益受“侵害”的人或者其他任何个人的主观感受确定。因此对于具有合法根据的行为，“利益”受“损害”的人有承受的义务，这种“侵害”也因为不具有不法性而不属于可予以正当防卫的“不法侵害”，比如警察执行公务时对犯罪嫌疑人依法盘问、滞留、拘捕的行为等。

举例：

　　一、案情

　　被告人陈某，男，23岁，浙江省椒江市人，个体工商户，1992年5月20日被逮捕。

　　被告人陈某从浙江省到广东省新会县会城镇经营眼镜生意。1992年3月26日上午8时许，陈某身带1 ．1万余元和旅行袋，前往新会车站乘车。途经会城镇白石桥附近时，遇见正在该处执勤的便衣民警谢某和阮某。谢、阮二人见陈某行色匆匆，觉得可疑，便上前拉住陈的旅行袋要进行检查，陈某不允。在纠缠中，阮某表明自己的身份，并将公安局工作证在陈某眼前晃了一下，但陈某仍拒绝接受检查。谢、阮二人更觉可疑，便强行将陈拉入城西管理区“老人之家”内进行检查。因陈某依然拒绝检查并不断挣扎，谢、阮二人便对他进行殴打，又用手铐将他的双手扣上。随后，谢、阮二人在陈某的身上及旅行袋内搜出证件、眼镜和小刀等物，并把小刀打开放在台面，要继续检查陈的下身。陈某提出要到公安局或派出所才让搜查，谢、阮二人不予理睬，强行要解开陈的裤带检查。陈某误认为谢、阮二人是歹徒，要抢他藏在小腹部的1.1万多元，便乘谢、阮二人不备之机，抓起放在台面的小刀，向谢、阮二人乱刺。谢某左下腹被刺中一刀，阮某在抢夺小刀时手部受伤，后二人把陈某制服。经法医鉴定，谢某左下腹部有长2.5厘米创口1处，深达腹腔；乙状结肠系膜刺穿2处，系膜小动脉被切断，肠系膜根部被刺穿，空肠刺破肠管1/3；腹腔内积血1500毫升，属重伤。阮某左手拇指第一指节至大鱼际皮肌割伤，左上臂有3处皮肤擦伤，属轻微伤。案发后，陈某的认罪态度好。

　　广东省新会县人民法院经过公开审理认为，被告人陈某在遇到便衣民警对其检查的过程中，由于对事实认识错误，把民警的检查行为误当作正在进行的不法侵害行为而进行防卫，造成他人重伤，其行为已构成过失重伤罪。鉴于其认罪态度好，可给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第135条、第31条的规定，于1992年7月22日判决如下：一、被告人陈某犯过失重伤罪，判处拘役4个月；二、被告人陈某应赔偿受伤者医疗费、营养补助费等费用共计人民币2869 ．8兀。

一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决生效。

　　二、问题

此案虽然发生在新刑法实施以前，但是其中涉及的问题即使以新刑法审视也仍然是存在的。被告人陈某的行为是否属于正当防卫亦或防卫过当？被告人陈某

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