关于“不法侵害”是否包括不作为犯罪，理论上存在两种观点。肯定说认为，不法侵害包括不作为犯罪，有的学者指出，对不作为犯罪能否实行正当防卫，应当看其是否形成了侵害的紧迫性，对形成侵害紧迫性的不作为犯罪，可以实行正当防卫。否定说认为不法侵害不包括不作为犯罪，其理由是不作为犯罪不具备危害的紧迫性，同时正当防卫也不能制止不作为犯罪。我们认为肯定说是正确的。不作为犯罪的实质是指行为人不为法定应为之行为，而不是说行为人什么都不做。不作为犯与作为犯的本质区别在于不作为犯罪的行为人违反一了命令性法律规范，当为而不为，作为犯行为人违反了禁止性法律规范，不应为而为。由此可见，外部的动静并不能说明某一行为是作为或不作为，比如遗弃罪行为人可能采取积极行动将被扶养人带至陌生地域抛弃，也可能只是消极地不管不问，但不论哪种情形都构成法定义务的不履行。如上分析，则不作为犯并非一定不会形成侵害的紧迫性。同样，对不作为犯罪也未必不能通过防卫手段加以有效制止。比如甲为乙之继父，甲带乙去河中游泳，乙遇到危险，甲想乙若淹死会省去自己很多麻烦，遂决定不救。乙之母丙看到乙落水但苦于不会游泳，要求甲救乙，甲拒绝。丙情急之下以枪逼迫甲去救乙，甲仍拒绝，丙开枪打伤甲，甲被迫下水救出乙。本案中甲的行为符合不作为故意杀人罪构成要件，丙的行为就是对不作为犯罪的正当防卫。

　　（二）特别防卫中侵害行为的范围

　　1997年刑法第20条第3款规定了特别防卫制度，根据该款规定，特别防卫行为只能是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，因此对于特别防卫行为只能针对犯罪性侵害而不包括违法侵害，理论上不存在争议。但是在具体确定特别防卫的对象范围时，仍有一些问题需要研究。

　　1．“行凶”的涵义。行凶本非法律用语，因此对刑法第20条中使用“行凶”一语，学者多持否定态度。一般认为，行凶就是故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为一种犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力形式，如故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等。由此可见，行凶既非一个罪名，又涵盖多种暴力手段，而法条已把故意杀人单独规定了，剩下的故意伤害、聚众斗殴等暴力程度差别很大，显然不能都予以特别防卫，所以法律规定存在立法技术上过剩的缺陷。我们认为，比较好的解决办法是在处理此类案件时，尽可能地将侵害行为具体化到刑法列举的犯罪中，或者归入“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，能不以“行凶”认定就尽量避免之。

　　2．“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的理解。刑法第20条第3款中明确列举了四种犯罪，但这里究竟应该将之理解为四种犯罪本身呢，还是指四种犯罪中具有严重危及人身安全特征的具体情形，还是值得研究的。从字面意思来理解，似乎是指四种犯罪行为，即“严重危及人身安全的”这一修饰语是对犯罪种类的限制而非对犯罪情节的限制。但是从刑法设立特别防卫权的目的来看，这种理解显然打击面太大。因为显然有很多上述犯罪行为由于手段的特殊性而不具有严重危及人身安全的性质，而且从防卫的必要性来考虑，确实不宜以杀伤的方式进行防卫。如有的学者认为，对于抢劫犯罪以非暴力手段或仅仅是以威胁等手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，不应允许实行特别防卫。我们认为不仅仅是抢劫罪，杀人、强奸、绑架罪都可以使用特别的非暴力手段来实施，比如以投毒的方式杀人；以麻醉的方法绑架；趁妇女昏睡之机冒充其丈夫进行强奸等，对于这些犯罪如果一律主张实行特别防卫显然是不妥当的。所以我们主张把“严重危及人身安全的”这一修饰语理解为对暴力犯罪情形的选择性修饰，即刑法第20条第3款所列举的四种犯罪宜理解为四种犯罪中具有严重危及人身安全性质的情形，虽然属于上述四种犯罪，但由于手段的特殊性而不具有对人身安全侵害的紧迫性的，不宜列为特别防卫的对象。总而言之，我们认为对特别防卫行为而言，除了属于刑法列举的犯罪种类以外，还应当具有严重危及人身安全的现实紧迫性。当然，强调这一点是为了防止特别防卫权的无限扩大与滥用，应当看到，杀人、强奸、抢劫、绑架等犯罪行为是性质最为严重的一些犯罪，一般来说都是具有严重危及人身安全的紧迫性的，上面所举的例外仅是一些特例，提出这些特例是为了说明在实践中应当注意并不是只要针对上述犯罪就绝对地毫无例外地可以进行无过当防卫，因此在对这些例外进行认定时一定要极为慎重，既要防止打击面过大，也要防止权利的滥用。

　　另外，我们认为刑法第20条第3款中规定的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪既包括典型的这四类犯罪，还包括刑法分则中虽以其他罪名定罪，但包含杀人、抢劫、强奸、绑架内容的犯罪。比如就杀人而言，除了故意杀人罪以外，放火、爆炸等危害公共安全犯罪也可能严重危及他人人身安全（单纯只是给财产造成公共危险的不包括在内）；抢劫除了抢劫罪以外，其他以抢劫为手段的诸如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等也可以予以特别防卫；强奸除了强奸罪外，奸淫幼女罪当然应当包括在内，另外如拐卖妇女犯罪中有强奸行为的、强迫卖淫罪中之“强奸后迫使卖淫的”等情形依照刑法有关规定，都不以强奸罪实行并罚，但这些犯罪应当允许进行特别防卫；就绑架罪而言，刑法第240条第5项规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，这种情形自然也应允许特别防卫。

　　刑法第20条第3款中的杀人、抢劫、强奸犯罪除了典型犯罪形态外还应包括转化犯情形。如刑法第238条第2款非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的，以杀人、伤害罪定罪处罚；刑法第247条刑讯逼供罪、第248条体罚、虐待被监管人员罪等中也都有类似规定，对于上述这些转化型犯罪，也应当可以予以特别防卫。

　　3．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。刑法第20条第3款除了明确列举四类犯罪外又使用了这一概括性用语，我们认为这一用语包含以下三层意思：（1）属于暴力犯罪。所谓暴力犯罪是指对被害人的身体直接实施强制或打击，

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