4．可予以特别防卫的侵害行为的判断主体与时机问题。根据刑法第20条第3款的规定，可予以特别防卫的犯罪侵害行为限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的犯罪。这里存在一个问题，即应当由谁来判断一个侵害行为是否属于上述犯罪行为？与之相关的一个问题是应当在何时进行判断，即是在侵害当时还是在事后判断？严重暴力犯罪的一个共同特点就是给被害人以直接、强烈之紧迫侵害，而且在外观上具有很大的相似性，因此要求被害人在侵害当场清楚地判断侵害人的侵害行为属于哪类犯罪、属于哪种情形并决定是予以一般防卫还是特别防卫显然是不可能的。因此我们主张对上述事实的认定应当是审判机关根据事后之客观事实加以认定。如果防卫人在当时认识到自己受到了刑法第20条第3款所列犯罪之紧迫侵害，并基于此判断而采取了防卫行为，应当如何处理呢？我们主张应由审判机关以事后的资料判断侵害人的行为的性质，如果属于上述特别防卫的对象范围，则应作出防卫人成立特别防卫的结论。如果审判机关依照事后的资料发现侵害人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的，则应考虑防卫人在对侵害事实的认识上发生了错误。如果肯定了防卫人存在认识错误，应区别该认识错误是否属于可以避免的错误，如果属于无法避免的错误，则应以意外事件论，不能追究行为人防卫过当的责任；如果属于可以避免的错误，则应进一步依照一般防卫的要件判断行为人是否属于防卫过当，以作出正当防卫或防卫过当的结论。比如侵害人的侵害行为虽然事实上不是上述严重危及人身安全的暴力犯罪，但是其外观特征足以使人误以为属于上述暴力犯罪，因而实施了防卫行为的，应以意外事件论。再比如侵害人的行为不属于上述严重危及人身安全的暴力犯罪，而且在当时情况下一般人不应当对其行为的性质发生误认而防卫人发生误认的，则应进一步考察防卫行为是否明显超过必要限度，造成了重大损害，并进而认定其是否成立正当防卫或者属于防卫过当。当然，上述讨论是以防卫人对侵害行为是否属于刑法第20条第3款所列犯罪行为发生认识错误并基于该认识而采取相应防卫行为为前提的，如果防卫人在防卫当时并没有对侵害行为的性质发生认识错误或者根本就无暇考虑，则应直接按照一般正当防卫的规定判断。行为人是否发生了认识错误应当由审判机关根据具体案件事实分析认定。

　　举例：

　　一、案情

　　被告人方甲，男，42岁，福建省大田县人，系大田县建设乡大同村农民。1992年9月19日被逮捕。

　　1992年9月8日上午8时许，被告人方甲挑着米糕，与其妻及同村的村民方乙一起，前往建设乡赶墟，途中遇到其侄儿方丙（21岁）。方丙平日有偷摸行为，多次受到方甲的管教，因而对方甲有积怨，近日又得知其弟因偷砍他人毛竹，受到方甲的当众指责，心中更加不满。方丙此时见到方甲，即责问说：“你今天讲我什么？”方甲说：“我哪里讲你什么？”方丙又说：“我今天要打死你。”他随即抓住方甲的衣服，用拳打方甲的胸部，用脚踢方甲的脚部，并将方甲推倒在路旁距地面约3.5米深的地瓜地里。方甲爬起来往回跑，方丙拿起方甲丢下的扁担在后面紧追，追了约100米，追上方甲，即用扁担打中方甲的腰部。方甲没有还手，继续往前跑。方丙穷追不舍，至大桥头时，手中的扁担被群众夺下，又操起路旁的一把锄头追打方甲，方甲见状也拿起路边的一把劈刀准备抵挡，后来双方手中的工具均被群众夺走。方丙仍不罢休，又跑进凉亭从卖猪肉的摊上拿了一把屠刀追杀方甲，方甲越过凉亭下的小溪，方丙追至溪边，将屠刀朝方甲掷去，没有击中，刀在方甲身后约30公分处落地。方甲返身捡起屠刀，见方丙又追赶过来，就说：“你真的要过来？”话音未落，方丙即迎面扑来夺刀。方甲怕刀被夺去，右手握着刀，左手护住右手腕，高举着屠刀。双方在争夺中，屠刀劈中方丙的左颈部，顿时大量出血。方丙受伤松手，方甲继续往前跑。方丙继续追赶，约追出9米远处倒地，被群众送往乡卫生院抢救无效死亡。

　　大田县人民检察院以方甲犯故意伤害（致死）罪向大田县人民法院提起公诉。大田县人民法院经过公开审理认为，被告人方甲为了使自己的人身权利免受不法侵害，对正在实施不法侵害的方丙采取必要的防卫行为，其防卫行为与方丙所实施的侵害行为是相适应的，属于正当防卫，依法不负刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第17条第1款的规定，并经审判委员会讨论决定，于1992年12月24日判决如下：宣告被告人方甲无罪。

　　宣判后，大田县人民检察院认为方甲的行为不属于正当防卫，而是属于防卫过当，原判决在适用法律上有错误，向福建省三明市中级人民法院提出抗诉。其抗诉的理由是：防卫行为是否超过必要限度，应从三个方面考察：（1）能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；（2）为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害后果；（3）对于没有明显立即危及人身安全的不法侵害行为，不允许采取重伤、杀害的手段去防卫。本案被告人方甲虽然受到方丙的不法侵害，但从当时的现场情况看，他完全可以跑到相距10米处的围观群众中躲避，并非没有其他退路。方丙徒手向方甲夺刀时，并没有立即危及持刀在手的方甲的人身安全，而方甲却将方丙劈死，其防卫行为显然超过了必要限度，造成了不应有的危害，属于防卫过当，构成故意伤害（致死）罪。

三明市中级人民法院经过二审审理认为，被告人方甲在被方丙殴打追杀的整个过程中，始终处于防卫地位。方丙接连持械袭击方甲，方甲捡起屠刀并警告方丙时，方丙扑上前夺刀，使方甲处在如刀被夺去自己就会被杀死的状态。在这种情况下，方甲举刀杀死方丙，是面对危及生命安全的不法侵害所采取的防卫行为，没有超过必要限度，属于正当防卫，不负刑事责任。原判适用法律正确，抗诉的理由不能成立。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条第（1）项的规定，于1993年3月19日作出裁定：驳回抗诉，维持原判。

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