【案情】

    2006年9月10日，被告人刘某携带海洛因乘坐成都至德阳的客车，途经318国道时被抓获，当场查获海洛因115克。检察机关对刘某以运输毒品罪提起公诉。被告人刘某对其携带毒品的事实不持异议，但关于携带毒品的目的，其在侦查阶段供称是为了运输，庭审中翻供，辩称其是为了自己吸食而携带毒品。被告人刘某的AC监测鉴定证明刘某确系吸毒人员。法院判决认定被告人刘某构成非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元。

   【分歧】

  　本案刘某的行为构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪，存在两种不同意见：一种观点认为，运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。刘某明知是毒品而随身携带并使用交通工具运送的行为，属于运输毒品的行为，应以运输毒品罪定罪；另一种观点认为，行为人为了自己吸食而“运输”毒品的行为，应以非法持有毒品罪定罪。不能将凡是随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为运输毒品罪。

   【评析】

　　笔者赞同第二种观点，认为刘某的行为构成非法持有毒品罪。

　　本案主要涉及非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分问题。根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。两罪的主要区别在于：非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。

　　对此，最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条规定：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也予以明确规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”同时《纪要》还规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”

　　实践中，认定行为人是否构成非法持有毒品罪还应注意以下两个问题：一是非法持有毒品罪“持有”的本质在于行为人对毒品事实上的支配或占有，就“持有”的表现形态而言，“持有”既可以表现为静态的占有、藏有的行为，也可以表现为随身携带等动态的行为，“持有”的状态并不影响“持有”的成立。因此，应避免将凡是随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为“运输”行为；二是对于毒品犯罪案件证据的认定，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，或者被告人翻供，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人的供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。

　　具体到本案，被告人刘某虽然非法持有数量较大的毒品，且在其乘坐交通工具途中并抓获，但由于“持有”也可以表现为随身携带等动态形式，因此，并不能以刘某随身携带并使用交通工具运送毒品为由，认定其构成运输毒品罪。如前所述，本案认定的关键在于刘某持有毒品是否以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在。从刘某在侦查阶段的供述来看，其携带毒品的目的很可能是为了运输，但由于刘某翻供，本案并无其他证据能够证明刘某持有毒品是以进行运输毒品犯罪为目的，也没有证据证明其持有毒品是运输毒品犯罪的延续，根据毒品犯罪证据审查的原则，只能认定刘某的行为构成非法持有毒品罪。因此，法院认定刘某犯非法持有毒品罪，应当说该判决是适当的。（来源：《人民法院报》2007年6月26日，作者：四川省高级人民法院肖凤）