论刑法中的利用职务上的便利
（节选）

刑法分则的不少条文将“利用职务上的便利”“利用职务便利”“利用职务”规定为犯罪的构成要件要素。这三个表述虽然略有区别，但字面含义似无不同（以下一般表述为“利用职务上的便利”或“利用职务便利”）。至于在刑法分则的不同法条中，“利用职务上的便利”的真实含义是否相同，显然是值得进一步研究的问题。例如，职务侵占罪是否包括利用职务便利的窃取与骗取？又如，国家机关工作人员指示下级单位为自己报销学费、旅游费的，是贪污还是索取贿赂？再如，下级单位的国家工作人员能否贪污上级单位管理的公共财物？还如，上级国家工作人员能否挪用下级单位管理的公款？对这些问题的回答，主要取决于如何理解与认定上述犯罪中的利用职务便利。不仅如此，对利用职务便利的理解与认定，还影响其他相关犯罪（如盗窃、诈骗等罪）的认定以及共犯参与形态的判断。

司法实践中存在对不同犯罪中的利用职务便利作同一理解的现象。例如，有的判决指出：“挪用公款罪的犯罪构成，在特殊主体方面和特定的利用职务上的便利这一犯罪手段方面，与贪污罪完全相同”[云南省富宁县人民法院(2015)富刑初字第165号刑事判决书]。再如，2010年10月，被告人盘某利用担任县委常委，分管水电体制改革的职务便利，联系县水电公司总经理伍某，要伍某安排水电公司财务人员将其参加某MBA班的培训费与报名费共3.1万元以盘某的名义转账给培训单位，后盘某将发票给水电公司报账（盘某贪污案）。辩护人认为，盘某没有利用职务上的便利侵占水电公司的款项。法院判决指出：“最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出：‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。盘某身为蓝山县委常委，分管水电体制改革，虽然不直接管理水电公司，但是对水电公司的各项事务具有间接管理权和决策权，并且其身为县委领导，对水电公司的管理人员具有隶属、制约关系，其利用自己职务上的优越地位，安排伍某报销私人培训费，应认定为利用职务上的便利，因此，本院对该辩护意见不予采纳。”判决进而认定盘某的行为构成贪污罪[湖南省东安县人民法院（2021）湘1122刑初295号刑事判决书]。这一判决明显认为贪污罪与受贿罪中的利用职务便利的含义相同，故援引了有关受贿罪的司法解释。诚然，对刑法分则的同一用语有可能作同一解释，但用语的真实含义并非完全由用语本身决定，而是在很大程度上取决于用语所处的语境。对同一用语作同一解释，有可能导致法条之间的不协调，因而并不是体系解释的要求。相反，体系解释要求解释者根据不同法条的目的作出不同解释。例如，受贿罪与贪污罪虽然被规定在刑法分则的同一章，但二者的保护法益与行为构造并不相同。既然如此，就难以认为两罪中的利用职务便利的含义相同（参见后述内容）。

利用职务便利虽然是构成要件要素，但与实行行为、行为对象具有密切关联性，而不是一个可以离开其他要素对之进行独立判断的要素。换言之，从刑法分则的规定来看，要么是行为人利用职务便利实施某种行为，要么是职务与广义的行为对象（如财物、贿赂）具有特定的关联性。由于利用职务便利的相关犯罪的保护法益与行为构造不同，利用职务便利在犯罪中的内涵与外延也就不一定相同。

从司法实践来看，对利用职务便利的理解与认定存在分歧的情形主要集中在职务侵占、贪污、挪用公款与受贿四个犯罪，以下就此展开讨论。

本文节选其中职务侵占罪部分的论述（编者注）

如所周知，在《刑法修正案（十一）》通过之前，职务侵占罪的最高法定刑为十五年有期徒刑，而盗窃、诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑。但是，最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称《办理贪贿案件解释》），大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占罪的定罪量刑数额标准，但未提高盗窃、诈骗、侵占罪的数额标准。如若按照刑法理论的通说与司法实践的通行做法，认为职务侵占罪的行为方式包括利用职务上的便利的窃取、骗取行为，就必然导致职务侵占罪的定罪量刑与盗窃、诈骗罪的定罪量刑明显不协调。

正因为如此，笔者在《刑法修正案（十一）》通过之前就提出，《刑法》第二百七十一条所规定的利用职务上的便利，并不是指占为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物（狭义的职务侵占），进而主张将利用职务便利实施的窃取、骗取行为直接以盗窃罪、诈骗罪论处。理由如下：（1）中华民国时期刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型，即委托物侵占、脱离占有物的侵占以及职务（业务）侵占，其中的侵占均不包括盗窃与诈骗。（2）《刑法》第二百七十一条第一款并没有写明“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物”。（3）贪污罪之所以包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，是因为贪污罪的法定最高刑高于盗窃罪与诈骗罪。

问题是，在《刑法修正案（十一）》使职务侵占罪的法定刑与盗窃罪、诈骗罪基本相同之后，是否有必要将职务侵占罪中的利用职务便利限定为行为人据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物？本文仍然持肯定回答。

第一，与普通盗窃、诈骗相比，利用职务便利的窃取、骗取行为的不法与责任（或有责的不法）程度更重，而不是更轻。

诚然，就对财产法益本身的侵害而言，普通盗窃、诈骗与利用职务便利的窃取、骗取不会有区别（个案中的数额差异是另一回事）。但由于利用职务便利的窃取、骗取是一种滥用职务的行为，其有责的不法会重于普通盗窃、诈骗行为。另一方面，狭义的职务侵占案件中，由于行为人自己占有财物导致其期待可能性有所减少，同时又由于其滥用职务，故其有责的不法总体上仍然与普遍盗窃、诈骗行为相当。易言之，狭义的职务侵占与普通盗窃、诈骗的有责的不法相当，但利用职务便利的窃取、骗取行为的有责的不法其实重于普通盗窃与诈骗行为。既然如此，就没有理由将利用职务便利的盗取、骗取行为排除在盗窃、诈骗罪之外。

第二，虽然《刑法修正案（十一）》使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的法定刑基本相同，最高刑也均为无期徒刑，但就数额较大、数额巨大与数额特别巨大的认定标准而言，职务侵占罪的标准事实上一直高于盗窃、诈骗罪。

例如，根据最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）的规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。根据最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条第一款的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点分别为6万元和100万元。新近的相关规定虽然将职务侵占罪的立案标准降低到3万元，但仍然是盗窃罪的10倍以上。可是，利用职务便利不可能是不法与责任减少或降低的根据，难以认为普通盗窃3000元就构成盗窃罪，而利用职务便利窃取2万元不构成犯罪的判断具有合理性。不仅如此，盗窃公私财物，具有“曾因盗窃受过刑事处罚”等八种情形之一的，“数额较大”的标准可以按照上述规定标准的50%确定。此外，刑法还规定了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃等特殊类型的盗窃。显然，多次普通盗窃即使没有达到数额标准也成立盗窃罪，但多次利用职务便利盗窃本单位财物，没有达到数额较大标准的，却仍然无罪，这有损刑法的公平正义性。反之，如若将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为盗窃、诈骗罪，则可以避免这种不协调、不公平的现象。

第三，将利用职务便利的窃取、骗取行为包含在职务侵占罪中，导致司法机关长期陷入不必要的争议之中，不仅浪费司法资源，而且导致对相似案件做出不同处理。

例如，对行为人非法取得价值8万元财物的案件，认定为盗窃罪就要处三年以上十年以下有期徒刑，但认定为职务侵占罪，则只能处三年以下有期徒刑。如果法官认定行为人的行为构成盗窃罪，就会以行为人只是利用了工作之便，而不是利用了职务之便为由；倘若法官认定行为人的行为构成职务侵占罪，就会以行为人不只是利用了工作之便，而是利用了职务之便为据；不少学者也主张严格区分职务便利与工作便利。然而，没有可行的标准来区分二者。因为不存在没有工作内容的职务，对利用职务便利稍作宽泛一点的解释，利用工作之便就属于利用职务之便；反之，对利用职务便利稍作缩小一点的解释，利用工作之便就不属于利用职务之便。于是，相同的案件在检察院与法院以及不同法院间得到的是不同处理。
以真实案件为例。2013年8月，杨某由劳务派遣公司派遣至顺丰公司工作，随后与顺丰公司签署《保密承诺书》等文件。自当月27日起，杨某被安排至顺丰公司下属中转场担任运作员，负责分拣快件、集装建包、装卸车等工作。同年11月15日，杨某在分拣中转快递时，窃取其经手分拣的一个内有小米手机1部、手机配件及相关发票的快递。经鉴定，被盗财物总价值人民币1999元（杨某盗窃案）。本案庭审前后历时20个月，共经历3次公开庭审、三级检察院参与抗诉、三级法院分别审理。一审判决认定盗窃罪并处罚金3000元；二审法院判决认定为职务侵占，但由于没有达到定罪的数额标准，进而宣告无罪。四川省人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。四川省高级人民法院审理后作出裁定：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，依法不予支持。类似的有影响案件及争议并不少见。如上所述，通过利用工作之便与职务之便来区分盗窃罪与职务侵占罪，根本行不通。因为分拣快件、集装建包、装卸车等既可以说是杨某的工作，也可以是说杨某的职责，当然也可以说是杨某的职务。另一方面，如若承认职务侵占罪的行为方式包含窃取、骗取，又认为只有当行为人对财物具有占有、处分的权限时才成立职务侵占罪，无疑自相矛盾。这是因为，既然是自己占有就不能再盗窃，只能是狭义的侵占；既然自己对财物有处分的权限，就不可能再诈骗，否则就意味着自己骗自己。

反之，如果将所谓利用职务便利的窃取、骗取排除在职务侵占罪之外，那么，职务侵占罪中的利用职务便利，就是指基于职务或者业务占有了本单位财物。在此前提下，行为人将该财物据为己有的，就成立职务侵占罪。亦即，认定职务侵占罪时，只需要判断行为人是否占有了单位财物，对财物的占有是否基于职务或者业务。而这样的判断既简单也可行。在上述杨某盗窃案中，只要认定快递物品并非由杨某占有，杨某的行为就构成盗窃罪；如果由杨某占有，则杨某的行为构成职务侵占罪。16#其他方面的争论既无必要，也无意义。

第四，利用职务便利的窃取、骗取行为完全符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件。不能因为行为人的行为多出一个身份要素与利用职务上的便利，就否定该行为成立盗窃罪、诈骗罪。

构成要件符合性，是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。某种事实“符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系，或者说，某种事实并不缺少构成要件所要求的内容及其关联性。案件事实多于构成要件要素所要求的内容的，并不影响构成要件符合性的成立。显然不能认为，国家工作人员利用职务便利指示下属杀人的，不成立故意杀人罪，仅成立滥用职权罪。所以，按照现行司法解释，即使行为人利用职务便利窃取价值5000元的财物，至少也成立盗窃罪。既然如此，利用职务便利窃取价值50万元的财物，同样也成立盗窃罪。一方面，如果对利用职务便利盗窃5000元的不以盗窃罪论处，明显不公平。另一方面，如果对利用职务便利盗窃5000元财物的行为以盗窃罪论处，而对利用职务便利盗窃50万元财物行为以职务侵占罪论处，则明显不协调。合理且可行的解决方法，就是将职务侵占罪中的利用职务便利解释为，基于职务或者业务占有了本单位财物。

例如，2010年1月26日凌晨，被告人姜某伙同他人经预谋后，利用自己担任吴江经济开发区辅讯光电工业（苏州）有限公司保安，负责公司北门车辆进出检查的职务便利，将他人装有窃取的价值人民币37000余元便当盒的货车放行，后分得赃款人民币1000元（姜某盗窃案）。公诉机关认为，姜某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。一审法院则认为，姜某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其一，姜某不是吴江经济开发区辅讯光电工业（苏州）有限公司的员工，而是保安公司派驻在辅讯光电工业有限公司的保安人员。其二，姜某盗窃财物利用的是保安公司依法赋予的保安职务，而不是服务单位赋予的职务便利，不属于职务侵占罪要求的职务便利。其三，姜某犯罪所指向的对象不属于职务侵占罪中的“本单位财物”。姜某不服一审判决提出上诉，称其行为构成职务侵占罪。二审法院确认了一审查明的事实，驳回上诉，维持原判。

其实，就本案而言，需要判断姜某是否基于保安职务占有了辅讯光电工业（苏州）有限公司的财物，即可得出妥当结论。姜某显然没有占有公司财物，充其量只是占有的辅助者，如同银行保安并没有占有银行的各种资金与其他财产一样。既然如此，就只能认定姜某的行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪。

总之，即使在《刑法修正案（十一）》提高了职务侵占罪的法定刑之后，职务侵占罪中的利用职务上的便利，也应仅指公司、企业或者其他单位的人员基于职务或业务占有了本单位的财物。所以，民营企业中主管但未占有财物的人员，使用欺骗手段使占有者将财产处分给主管人员的，成立诈骗罪；主管人员虽未使用欺骗手段，但指使占有者将财物处分给主管人员的，占有者是职务侵占罪的正犯，指使者成立职务侵占罪的共谋共同正犯或者教唆犯，而非正犯。

作者：张明楷 清华大学法学院教授
来源：《法治社会》2022年第5期