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原文：企业家犯罪预防研究

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警察和律师，职业对手不是职业敌人

警察职业和律师职业，是硬币的两面。没有警察，意味着没有秩序，同样，没有律师，就变成了警察国家，人权状况堪忧。这是常识，因此，在我国现行的刑事诉讼制度中，既安排了警察的各种权力，又存在律师的辩护制度。但在实践中，往往如足球队的竞技对手一样，不管胜负如何，都必须尊重对手，如果足球场上火药味很浓，表明肯定出了状况，大家把对手当敌人了，一场本来应该精彩的比赛，就变味了。

现实往往令人遗憾，在办案过程中，侦查人员总是希望律师不要出现在侦查阶段，这一点，只有监察委做到了，但监委办案的质量，是屡有诟病的。律师介入，是一种健康的平衡，律师尊重警察的工作，但同时，也必须履行自己的职责，在法律赋予自己的职责范围内，要竭力保护当事人的合法权益，可以说，这也是神圣不可侵犯的权利。只是可惜，这样的权利，有时经常被侵犯，甚至律师自己，还因为自己的权利被侵犯了，而身陷囹圄。

为什么，因为人们往往受情绪和职业习惯支配，而忘了常识。在南昌律师熊昕涉嫌辩护人伪造证据罪的案件中，显露无疑。当一个警察违反法律规定，当听到律师和当事人的秘密谈话时，他该如何做？他的证言，是否能作为指控犯罪的证据？

我国《刑事诉讼法》第三十九条第三款规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这个在全国人大的《刑事诉讼法释义》中明确解释了其立法本意，就是考虑，如果受监听，犯罪嫌疑人就会顾虑重重，不敢讲案件的真实情况。律师和犯罪嫌疑人之间的谈话是保密的。不得监听，有关机关不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见时的谈话内容，也不得对律师进行秘密录音。（郎胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义》第76页）。但事实上，本案熊昕律师在会见被告人时，同一办案机关的警察张某某在隔壁提审，但这个警察自己不好好提审，反而认认真真地偷听了二十分钟，（据其笔录，但没有录音），最后，检察机关根据这个警察张某某的证言，以及被告人证言，起诉熊昕律师涉嫌辩护人伪造证据罪。这个案子，不能不说，匪夷所思。

首先，这个罪名中的对象，不包括被告人供述。刑法三百零六条是这样规定的，在刑事诉讼中，辩护人毁灭，伪造证据，帮助当事人毁灭，伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这里，威胁引诱证人违背事实改变证言，是指证人。那么如果对被告人供述而言，只能引用帮助当事人毁灭，伪造证据。事实上，毁灭，伪造证据的“证据”，根据清华大学张明楷教授的理解，对于辩护人引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述的，不应以本罪论处，除非犯罪嫌疑人、被告人证言是其他犯罪的证据时，才可能。（张明楷《刑法学》第五版第1084页）我想这是非常正确的解释，因为，在该条条文中，如果包括犯罪嫌疑人的话，就归在威胁引诱证人、犯罪嫌疑人违背事实，改变证言或口供之中了，法律没有把犯罪嫌疑人列入威胁引诱改变证言的范围内，就是排除了犯罪嫌疑人，法律条文的文意解释，就该如此。全国人大郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》里解释，毁灭、伪造证据，是指辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，使其不能再起到证明案件真实情况的作用。显然，这里毁灭、伪造证据，不包括犯罪嫌疑人的供述。

其次，本案警察偷听的证据显然应该作为不合法的证据。因为这是刑事诉讼法明确规定不合法的行为，证据的可采性涉及证据本身是否合法，当一个办案机关的警察，违背刑诉法明文规定，窃听律师和其当事人的保密谈话，而这种违法窃听的结果，变成指控律师的证言，显然是毒树之果，行为本身的违法性，导致了其证言是不适格的，不合法的。如果这样的证言具有可采性，那么意味着刑诉法的规定，成了一纸空文，法律就被羞辱了。在行政诉讼中，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》里，就有类似规定：第五十七条第（二）项：以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；不能作为定案证据。第五十八条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，也不能作为认定案件事实的根据。我看到起诉书说，警察只是在走廊里听到，我想，顺便听几秒钟，或许是不在意的，但听了二十分钟，不是窃听，还能是什么？

再次，本案的管辖存在重大问题。我记得前几年在四川成都办理的詹肇成律师涉嫌妨害作证案时，就是异地审理，因为刑诉法第四十四条明文规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这个目的是为了保证律师办理的本案，和新的辩护人妨害作证案之间的独立，起到隔离作用。事实上，本案侦查机关是换了一个，但检察机关和审理法院，却和熊昕律师自己办理的强奸案，是同一司法机关，这样的做法，严重违背了立法本意。

令人遗憾的是，在同一个检察机关，前一个办理强奸案的公诉人，依旧是办理熊昕律师涉嫌伪造证据罪的公诉人，更令人诧异的是，检察机关的两位检察官，还在熊律师涉嫌伪造证据罪的案件中，出具了情况说明，成为伪证案的证人，盖了大大的红章。一个检察机关，既是公诉机关，又是证人（？），显然这样的做法，严重违背了检察机关的公正性。

本案还涉及熊律师的当事人提到自己被刑讯逼供，也被认为是熊律师的教唆内容之一，事实上，本案熊律师的当事人最终被判刑11年，那么依据公安部的规定，这样的案件，每次审讯都必须有录音录像，检察机关和法院只需要调出录像来查看即可，可惜的是，在强奸案中，也没看到有审讯录像出示，熊律师在强奸案没出庭之前就被抓了，没能提出非法证据排除，而新任律师，恐怕也没敢再提，《左传》记载的：太史书曰：‘崔杼弑其君。’崔子杀之。其弟嗣书而死者二人；其弟又书，乃舍之。南史氏闻太史尽死，执简以往；闻既书矣，乃还。”这样前赴后继赴难之人，毕竟罕见。熊律师自己坚持无罪，认为自己所做，皆是律师职业的分内事，如果排除了窃听的警察证言，其实，唯一对他不利的，只有他自己的当事人之证言，这是何等残忍的事。当然，我也怀疑，这背后也有难言之隐。我亲眼看到龚刚模给李庄的道歉信。日光之下，并无新事。

从目前的刑事程序看，是严重违法的，从证据看，也是明显不足的。熊昕律师已经被羁押一年了，希望这样的悲剧不要延续下去。成都的詹老律师，在一年多牢狱之后，现在年满七十，历经磨难，却不改初衷，还在做律师。国家需要警察的辛勤付出，但也不能没有律师的不懈工作，兄弟登山，各自努力，这是车子的两边轮子，缺一不可。任何试图摧毁其中一边轮子的努力，都是在摧毁司法公正本身，路的尽头，就是深渊。